摘 要：我国先秦时曾存在过一种“法治”观念,即“道法之治”观念。这种观念以我国古代文化中用以表达事物的终极根源的最高范畴“道”作为其出发点来思考“法”和“法治”问题。它认为道“制而用之为之法”,在人类社会中“法”表现为规范或制度。其产生和执行是由有“德”之人,即君子进行的。他们不仅“独善其身”,即自 己“知”和“行”于“道”,而且“兼济天下”,组建公共的权力组织的国家,并制定和执行权威性的行为准则的法律制度来规制人们的行为,使合于“道”,从而呈现最好的社会状态。正因如此,在 社会治理中,“执政者”应是“执道者”,治理的原则是“法治”。由于这种“法治”观念强调所依之法必须合 于道,所以这种“法治”实际上就是“道治”或“道法之治”。又由于其“执政者”为“君子”,所以也可以称之为“君子之治”。这种“法治”观念先秦时产生很早,经历了萌芽、确立、演化和“异化”几个发展阶段。这就是以《黄帝四经》为代表的“以法度治”观念,以《管子》为代表的“以法治国”观念,以《尹文子》为代表的“名法之治”观念和以“法家”为代表的“刑名法术之治”观念。显然,这种“法治”观念不同于以西方式的与“人治”相对立的“法治”观念,因为它认为,“法治”基于人和国家的社会本性所提出的所有国家在治理中都应追求的一种理想和原则;在法治国家中并不否认人(执政者)的作用,相反应大力发挥他们的主观能动性,努力制定出良法,并忠实地执行之。显然,相比于流行于当今世界并弊端毕露的西方的法治观念,它是一种宽泛意义上的“法治”观念,似乎在理论上更深刻、更严谨,更具有普遍性;又由于它是我国法治观念的历史基因,因而应给其以历史的和客观的评价,并应以之为基点构建当代中国特色的法治观念。我国古代先秦时期存在着一种颇具特色的“法治”观念,即“道法之治”的观念,这种“法治”观念以我国古代文化中用于表达事物的终极根源和规律的最高范畴“道”作为出发点来思考“法治”的本质和价值,认为“法”渊源于“道”,是“道”的“制而用之”,即“道”用以规制事物的运动,使之合于“道”的准则。因而,任何事物的运动只有遵循“法”才能呈现一种良好的状态,也才能使世界上的事物运动达到和谐统一。正因如此,在人类社会的治理中,执政者应成为“执道者”,以“法”作为治理的准则。也就是说,要坚持“法治”原则,本乎“道”来制定和执行法。显然,这一“法治”观念是从事物的本性来思考“法治”问题的,是把“法治”作为一种必然、一种信仰来思考的。因而,是一种非常有特色和有价值的“法治”观念。本文介绍这一“法治”观念产生和发展的过程后,对其核心观点作一归纳和评价,并与西方的法治观念作一简单比较。
一、先秦的法治观念的历史发展
经初步研究,我们感觉它经历了萌芽、确立、发展和演变几个阶段。
（一）“道法之治”观念的萌芽：《黄帝四经》中的“以法度治”观念“道法之治”
这一观念在我国的产生很早,在古代文献《黄帝四经》中已充分流露出来。《黄帝四经》是1973年马王堆汉墓出土的帛书,初附于帛书《老子乙本》前,当时称《老子乙本卷前古佚书》,后经专家鉴定,认为此书是失传已久的《黄帝四经》。此书是以上古的圣君,五帝之首的轩辕黄帝的名义写的,论述的是治国理政之道。其基本观点是:
1. 道是万物赖以生存的根本,是事业成败的关键,因此,治国必遵道。《道原经》曰:“万物得之以生,百事得之以成。人皆以之,莫知其名。人皆用之,莫见其刑(形)。一者其号也。虚其舍也,无为其素也,和其用也。是故上道高而不可察也,深而不可则(测)也。显明弗能为名,广大弗能为刑(形),独立不偶, 万物莫之能令。” 这就是说,“一”是“道”的名号,虚无是它的处所,无为是它的根本原则,合和是“道”追求的价值所在。所以,它高深莫测,无法命名,又客观存在,不以人的意志为转移。因此,人做事必须合于“道”,国家的治理也必须遵循“道”。顺道者兴,逆道则亡。《经法·道法》曰:“天地有恒常,万民有恒事,贵贱有恒立(位),畜臣有恒道,使民有恒度。”《经法·论》曰:“物有不合于道者,谓之失理。失理之所在,谓之逆。逆顺各自命也,则存亡兴坏可知也。”《经法·论约》曰:“顺则生,理则成。逆则死,失(则无)名。”《十大经·前道》曰:“是故君子卑身以从道,智以辩之,强以行之,责道以并世,柔身以恃之时。王公若知之,国家之幸也。”《十大经·行守》曰:“治国有前道;上知天时,下知地利,中知人事。”
2. 法渊源于道,是道之用,是显现出来的道。法是根据对道的认识而制定出来的用以衡量事物的准则。二者的区别只在于一个隐,一个显;一个抽象,一个具体;一个神秘,一个明白。《十大经·观》曰:“其明者以为法,而微道是行。”《经法·道法》曰:“道生法,法者,引得失以绳,而明曲直者也。”正因如此,用法来统一人们的行为和治理国家就有一个统一的标准和客观的依据。
3. 法是公正无私的,用法来治国理政就能取得好的效果,但“以法度治”者不得背离道。《经法·君正》曰:“法度者,正(政)之至也……精公无私而赏罚信,所以治也。”《经法·道法》曰:“称以权衡,参以天当。天下有事,必有巧验。事如直木,多如仓粟,斗石已具,尺寸已陈,则无所逃其神。度量已具,则治而制之矣。”也就是说,有了“法”这个辨别是非和区分真伪的标准,繁杂的事物我们就能识别,也就能以正确的方法安排我们的行动和治理好国家,使之符合“道”的要求。这也意味着不能背离道,必须“以法度治”。《经法·道法》曰:“故执道者 生法而弗敢犯也,法立而弗敢废也。”因而他得出的结论是治国理政要“以法度治”,而“以法度治”要严格遵循道。不能随意制定法,否则就会召来灾祸。《经法·君正》曰:“以法度治者,不可乱也。而生法度者,不可乱也。”又曰:“世恒不可释法而用我,用我不可,是以生祸。”
以上看出,《黄帝四经》中已明确地表达了“法治”的观念,并使用了“以法度治”这个词汇,还把执政者 称呼为“执道者”。不过,我们注意到,此处所讲“法”主要是事物的客观法则,所讲的也主要是“法治”之必然,论述还是粗线条的,但它已深刻地揭示了“法治”的终极根据和内在价值,抓住了“法治”问题的关键,因而是很有意义的,在人类的“法治”观念发展史上应处于很高的地位。
（二 ）“道法之治”观念的确立和系统论述：《管子》中的“以法治国”观念
我国近代著名的思想家梁启超认为,管仲是我国,也是世界上“法治”思想的首创者。他在《管子评传》(1909)中说:“故法治者,治之极轨也,而通五洲万国数千年间。其最初发明此法治主义,以成一家言者谁乎?则我国之管子也!”
的确,《管子》一书是我国古代文献中第一个明确提出了“以法治国”的命题,并进行了系统地论述者。其论述主要内容包括以下几个方面:
1.它继承和发展了“道生法”观念
首先,其深刻地论述了“道”的本质、种类和特点的基础上明确地指出法渊源于道,是社会治理中最 高的道。如他在《枢言》中说:“法出于礼,礼出于治,治礼道也。”在《法法》中说:“宪律制度必法道”。在《任法》中说:“法者,天下之至道也,君王之实用也。”接着,论述了“法”与“道”的内在逻辑关系。他在《心术上》中说:“天之道,虚其无形。虚则不屈,无形则无所位迕,无所位迕,故偏(遍)流万物而不变。德者,道之舍,物得以生生,知得以职道之精。故德者得也。得也者,其谓所得以然也。以无为之谓道,舍之之谓德。故道之与德无间,故言之者不别也。间之理者,谓其所以舍也。义者,谓各处其宜也。礼者,因人之情,缘义之理,而为之节文者也,故礼者谓有理也。理也者,明分以谕义之意也。故礼出乎义,义出乎理,理因乎宜者也。法者所以同出,不得不然者也,故杀僇禁诛以一之也。故事督乎法,法出乎权,权出于道。”这就是说,“道”产生了“德”和“理”,而人类社会的“德”和“理”就是“义”,而“礼”就是外化为行为标准的“义”,“法”则是以权力为后盾的权威性的行为标准。所以他得出结论是,法渊源于道,是社会治理中最 高的道。《任法》曰:“法者,天下之至道也,君王之实用也。”这样一来,“法”,特别是制定法就与“道”联系起来,它渊源于“道”,特别是人之“道”的“义”,是实现这种“道”的特殊方式。
2.它详细论述了“法”的种类、功能和特点
它把法分为两种:一种是客观法,指客观事物固有的法则或准则,即事物运动中相对稳定不变的部分。如在《正篇》中曰:“如四时之不貣(忒),如星辰之不变,如宵如昼,如阴如阳,如月 日之明,曰法。”“当故不改曰法”。《明法解》曰:“法者,天下之程式也,万事之仪表也。”《七法》曰:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法。”另一种是主观法,指君主或执政者所制定的用于规制和约束人们的制度和法令。他在《任法》中曰:“法者所以一民使下也。”在《法禁》中曰:“君壹置则仪,则百官守其法。上明陈其制,则下皆会其度矣。”这种“法”的叫法比较多,如令或政令、律、法律、法制、宪、刑等。他指出这种法的特点是以国家权力为后盾,用赏罚两种办法规制人们的行为,对违反者“杀僇禁诛”。所以他在《任法》中说:“简物小未(大),一道杀僇禁诛,谓之法。”
他明确地揭示了法的功能:即给人们提供行为准则,用以决疑而明是非和兴功惧暴。他在《禁藏》中曰:“法者,天下之仪也,所以决疑而明是非也,百姓之所悬命也。”在《七臣七主》中曰:“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。法律政令,吏民规矩绳墨也。”另外,也是更重要的,“法者所以一民使下也。”(《任法》)“治民一众矣。”(《七法》)也就是说,法是执政者的君主用以治国理政,统一人们的行动的主要方式和方法,即治国之“至道”。
3.“法治”及其必然性
什么是“法治”?《任法》曰:“夫生法者君也;守法者臣也;法于法者民也。君臣、上下、贵贱皆从法,此之谓大治。”又曰:“君臣上下贵贱皆发焉,故曰‘法’。”而这其中,君主要首先遵守法律,不法外施恩。
为什么要实行“法治”?他说这因为法是权威制定的行为准则,它能“兴功惧暴”“定分止争”“令 人知事”“决疑而明是非”。更根本的是因为它渊源于“道”,而且是治理国家中最重要的道。因为任何东西的运动只有顺应道才能呈现最好的状态,而法是道之用,是现实生活中最能体现道的东西,所以执政者只有“以法治国”才能把国家治理好。历史的经验也证明了这一点。《明法》曰:“是故先王之治国也,不淫意于法之外,不为惠于法之内也。动无非法者,所以禁过而外私也。威不两错,政不二门。以法治国则举错而已。是故有法度之制者,不可巧以诈伪;有权衡之称者,不可欺以轻重;有寻丈之数者,不可差以长短。”他在《任法》中论述说:“所谓仁义礼乐者,皆出于法。此先圣之所以一民者也。《周书》曰:‘国法,法不一,则有国者不祥;民不道法,则不祥;国更立法以典民,则不祥;群臣不用礼义教训,则不祥;百官服事者离法而治,则不祥。’故曰:法者不可不恒也,存亡治乱之所以出,圣君所以为天下大仪也。君臣上下贵贱皆发焉,故曰‘法’。”《重令》曰:“凡君国之重器莫重于令。令重则尊君,尊君则国安。”还在于法立以于公,因而“以法治国”能给老百姓带来好处,从而得到老百姓的拥护和遵守。《法法》曰:“法者,民之父母也”。《任法》曰:“以法制行之,如天地之无私也,是以官无私论,士无私议,民无私说,皆虚其匈(胸)以听于上。”
4.如何实行“法治”?
（1）法律的制定和修改要审慎、明确,要顺乎天时、地利、人情,更根本的是“宪律制度必法道,号令必著明,赏罚必信密。”(《任法》)。《形势解》曰:“人主之所以令则行禁则止者,必令于民之所好而禁于民之所恶也。民之情莫不欲生而恶死,莫不欲利而恶害。故上令于生、利人,则令行;禁于杀、害人,则禁止。令之所以行者,必民乐其政也,而令乃行。”
因此,法的内容必须是实际上可行的,“毋强不能”。《任法》曰:“明主度量人力之所能为,而后使焉。故令于人只所能为,则令行;使于人所能为,则事成。”《全修》曰:“凡牧民者,欲民之可御也;欲民之可御,则法不可不审;法者,将立朝廷者也;将立朝廷者,则爵服不可不贵也;爵服加于不义,则民贱其爵服;民贱其爵服,则人主不尊;人主不尊,则令不行矣。法者,将用民力者也;将用民力者,则禄赏不可不重也;禄赏加于无功,则民轻其禄赏;民轻其禄赏,则上无以劝民;上无以劝民,则令不行矣。法者,将用民能者也;将用民能者,则授官不可不审也;授官不审,则民闲其治;民闲其治,则理不上通;理不上通,则下怨其上;下怨其上,则令不行矣。法者,将用民之死命者也;用民之死命者,则刑罚不可不审;刑罚不审,则有辟就;有辟就,则杀不辜而赦有罪;杀不辜而赦有罪,则国不免于贼臣矣。”他还指出法要“恒”,即保持稳定性,不要朝令夕改,但也应与时俱进。《任法》曰;“故明主之所恒者二;一曰明法而固守之,二曰禁民私而收使之,此二者,主之所恒也。”
（2）要把法令放在比君主更尊贵的地位,君主要以身作则,带头守法,不能以情折法,不能法外施恩。《法法》曰:是以有道之君“置法以自治,立仪以自正”。“行法修制,先民服也。”又曰:“明君不为亲戚危其社稷,社稷戚于亲;不为君欲变其令、令尊于君;不为重宝分其威,威贵于宝;不为爱民亏其法,法爱于民。”因而,君主不以赦免的办法对待法律,因为这样久而久之就会使法律丧失效力和难以坚持“以法治国”。《法法》曰:“凡赦者,小利而大害者也,故久而不胜其祸。毋赦者,小害而大利者也,故久而不胜其福。”
（3）法令要严明,执法要公正,讲信用。《任法》曰:“以法制行之,如天地之无私也,是以官无私论,士无私议,民无私说,皆虚其匈以听于上。上以公正论,以法制断,故任天下而不重也。”“法不平,令不全,是亦夺柄失位之道也。故有为枉法,有为毁令,此圣君之所以自禁也。”《明法解》曰:“故明主之治也,当于法者赏之,违于法者诛之。故以法诛罪,则民就死而不怨;以法量功,则民受赏而无德也。此以法举错之功也。”《法法》曰:“令未布而民或为之,而赏从之,则是上妄予也。上妄予,则功臣怨;功臣怨,而愚民操事于妄作;愚民操事于妄作,则大乱之本也。令未布而罚及之,则是上妄诛也。上妄诛,则民轻生;民轻生,则暴人兴、曹党起而乱贼作矣。令已布而赏不从,则是使民不劝勉、不行制、不死节。民不劝勉、不行制、不死节,则战不胜而守不固;战不胜而守不固,则国不安矣。令已布而罚不及,则是教民不听。民不听,则强者立;强者立,则主位危矣。故曰:宪律制度必法道,号令必著明,赏罚必信密,此正民之经也。”《九守》曰:“用赏者贵诚,用刑者贵必”。也就是说,法律制度一定要合于治国之道,号令一定要严明,赏罚一定要坚决执行,这才是规制民众走向正确道路的途径。管子还认为,刑罚应“世轻世重”,即随着形势而变化。如在人民急躁而行为邪僻的时代,一定要用重刑。《正世》中曰:“故古之所谓明君者,非一君也。其设赏有薄有厚,其立禁有轻有重,迹行不必同,非故相反也,皆随时而变,因俗而动。夫民躁而行僻,则赏不可以不厚,禁不可以不重。故圣人设厚赏,非侈也;立重禁,非戾也。赏薄则民不利,禁轻则邪人不畏。”
（4）法要与权(势)、术结合起来,或者说,法的制定和执行离不开权(势)、术。所谓权,即“权势”、权力、权位。国家权力就是用赏罚两种办法引导人民行为合于道德的一系列措施,而执掌国家权力是君主的职责。《明法解》曰:“人主者,擅生杀,处威势,操令行禁止之柄以御其群臣,此主道也。”《形势解》曰:“赏赐刑罚,主之节也。”具体说来即生之、杀之、富之、贫之、贵之、贱之,是称六柄。所谓“术”乃“循名责实”之道。包括内心的德和外部行为掌握权力的技巧。内心的德叫“心术”,即宽厚的心度。《七法》曰;“实也、诚也、厚也、施也、度也、恕也、谓之心术。”掌握权力的技巧 ,即“明公道而灭奸伪之术”(《君臣上》)。管子认为,君其术在于独居崇高之位以专擅赏罚之柄。《霸言》曰:“夫欲臣伐君,正四海者,不可以兵独攻而取也。必先定谋虑,便地形,利权称,亲与国,视时而动,王者之术也。”这包括选贤与能和掌握赏罚二柄驾驭人才的技术,振兴经济和富国强兵的技术等。管子认为,“事督乎法,法出乎权,权出于道”。因此,法的使用离不开权术,⑦权术的使用也必须遵循法律,使二者结合起来。
显然,《管子》对法的论述是很深刻的,它不仅揭示了法律的外部“杀僇禁诛”的强制性特征,而且揭示了法的“定纷止争”、惩暴安良、建立和谐的社会秩序的功能,还揭示了法的客观规律本性、法的人性基础,指出法实际上是对人的社会生活之道,即“义”的权威性表达,它作为一种社会制度,能更好地把人们的多元追求协调起来,使复杂纷繁的社会发展更符合“道”的要求。由此看来,《管子》不但继承而且发展了之前的“道法”之治的观念,这突出表现在:(1)他揭示了人类社会之道—“义”与“实在法”(即现实社会中由执政者制定的规则)的内在关系,而不是泛泛地谈“自然法”(即事物运动自身法则)与一般道的关系。(2)他详细论述了“实在法”的特点和功能,指出了其作为规矩、绳墨的价值和“杀僇禁诛”的特征,因而把 “法”与一般的“礼”区分开来。(3)他还论述了“法治”的实质和形式特征,指出“法治”之法必须是良法, 即必须基于“道”和合民心;“法治”必须是人人守法和公平执法。(4)他还论述了实现“法治”的种种条件,以及执法中“法”与“权势”“权术”等因素的关系等,指出“法治”不是仅仅使用“法”,而是必须以“道德教化”为基础,必须与德治、礼治兼顾。总之,《管子》不仅明确地提出了“以法治国”的命题,而且从宏观到微观上作了比较详细的论述,从而使我们对“道法之治”有了一个明确、深刻和全面的认识。
（三）“道法之治”观念的形名化：《尹文子·大道》中的“名法之治”观念
1.《尹文子·大道》中的“名法之治”观念
公元前四世纪,我国进入战国时期,原来曾称霸的齐国,为了恢复其霸主地位,在其国都稷门设稷下学宫,广招天下贤哲相聚研讨学问,从而形成我国历史上的“百家争鸣”的繁荣场面,并在学术上也逐渐形成了道、儒、墨、法、名、兵、农、阴阳等诸家。其中的名家主要是从语词的角度来研究问题,强调在研究中区分语词即“名”的重要性。从此出发,他们思考社会治理中各种概念,在接受“道法之治”观念的基础上,提出了“名法之治”的命题。其论述集中体现在名家的主要代表尹文子(约公元前 350—前 285)的《大道》(上、下)一文中。
尹文子的论述是以老子的“道”观念为出发点的。在《大道》中他基本沿用了老子《道德经》中对“道”的观点,认为“道”是事物的终极根源,决定着事物的存在和发展。因而,它虽然是看不见摸不着的,是无名无形的,但由它派生出来的具体事物,却是有名有形的,“名也者,正形者也。形者,应名者也。”而且其形状是相对稳定不变的。他在《大道上》中说:“大道无形,称器有名。……大道不称,众有必名。生于不称,则群形自得其方圆。名生于方圆,则众名得其所称也。”这就是说,由于事物的外表是由“道”决定的,因而是固定的、有规律的,事物之间的关系也是和谐统一的。所以,人们能够认识和辨别事物,合理地处理事物之间的关系,可以“有名以检形,形以定名,名以定事,事以检名。”使其名形(实)相副。否则就会打乱客观世界的正常秩序。故此,人们在社会活动中,“正名”就是非常重要的。他说:“无名,故大道无称;有名,故名以正形。今万物具存,不以名正之,则乱;万名具列,不以形应之,则乖。故形名者,不可不正也。”又曰:“名称者,别彼此而检虚实者也。自古至今,莫不用此而得,用彼而失。失者,由名分混;得者,由名分察。”他进一步论述说:“名定则物不竞,分明则私不行。物不竞,非无心;由名定,故无所措其心。私不行,非无欲;由分明,故无所措其欲。然则心欲人人有之,而得同于无心无欲者,制之有道也。”正如“彭蒙曰:‘雉兔在野,众人逐之,分未定也;鸡豕满市,莫有志者,分定故也。物奢则仁智相屈,分定则贪鄙不争。’”他得出的结论是,“今万物具存,不以名正之则乱;万名具列,不以形应之则乖。故形名者,不可不正也。失者由名分混,得者由名分察。”为了强调正名的重要性,他引用孔子的话:“必也正名乎!名不正,则言不顺”也。
尹文子认为,由于人们的认识能力和动机不同,因而在社会生活中难免会出现名不副实的混乱情况。那么,社会如何“正名”来防止这种混乱和统一人们的认识呢?他认为就是用“法”这一权威性准则的办法。因为法律能明确事物之间的名分,因而能起到定纷止争的作用。他在《大道下》中说:“法者所以齐众异,亦所以乖名分”。“故人以‘度’审长短,以‘量’受少多,以‘衡’平轻重,以‘律’均清浊,以‘名’稽虚实,以‘法’定治乱,以简治烦惑,以易御险难。万事皆归于一,百度皆准于法。归一者,简之至;准法者,易之极。如此则顽嚚聋瞽,可与察慧聪明同其治也。”他进而指出,法与名是相对应的。“名有三科,法有四呈。一曰命物之名,方圆白黑是也;二曰毁誉之名,善恶贵贱是也;三曰况谓之名,贤愚爱憎是也。一曰不变之法,君臣上下是也;二曰齐俗之法,能鄙同异是也;三曰治众之法,庆赏刑罚是也;四曰平准之法,律度权量是也。”(《大道上》)
基于以上认识,尹文子的结论是:“政者,名法是也。以名法治国,万物所不能乱。”(《大道下》)“治国无法,则乱;有法而不能用,则乱。”“法行于世,则贫贱者不敢怨富贵,富贵者不敢陵贫贱,愚弱者不敢冀智勇,智勇者不敢鄙愚弱。”(《大道上》)“凡能用名法权术而矫抑残暴之情,则己无事焉。己无事则得天下矣。”(《大道下》)不过,由于“徒法不足以自行”,因此,君主在以法治国中,必然用权、术、势,而在治国之术 中,又有仁、义、礼、乐、名、法、刑、赏八种,使他们有机地结合,相辅相成。作到“道不足以治则用法,法不足以治则用术,术不足以治则用权,权不足以治则用势。”使“仁以道之,义以宜之,礼以行之,乐以和之,名以正之,法以齐之,刑以威之,赏以劝之。”(《大道上》)这样才能正确地行使其职责,才能使社会长治久安。
2.其他相关论述
应该指出的是,名法之治的思想并非尹文子的原创,在他之前,如在《黄帝四经》《管子》等中均有相关论述。
如《黄帝四经》的《十大经·姓争》中有言:“夫天地之道,寒涅(热)燥湿,不能并立。刚柔阴阳,固不两行。两相养,时相成,居则有法,动作循名,其事若易成,若夫人事则无常。过极失当,变故易常,德则无有。昔(措)刑不当。居则无法,动作爽名。是以戮受其刑。”《十大经·成法》中又有言:“昔天地既成,正若有名,合若有刑(形)□,以守一名。上拴之天,下施之四海。吾闻天下成法,故曰不多,一言而止,循名复一,民无乱纪。……一者,道之本也,胡为而无长。□□所失,莫能守一。一之解,察於天地,一之理,施於四海。”
如《管子》在《心术上》中有言:“物固有形,形固有名,名当为之圣人。”“凡物载名而来,圣人因而财 (裁)之。”“名者。圣人之所以纪万物也。”在《白心》中也说:“物至而名自治之。正名自治之,奇名自废。 名正法备,则圣人无事。”《九守》中又说:“修名而督实,按实而定名。名实相生,反相为情。名实当则治,不当则乱。”又曰:“修名而督实,按实而定名。名实相生,反相为情。名实当则治,不当则乱。名生于实, 实生于德,德生于理,理生于智,智生于当。”《正》中曰:“正断五刑,各当其名。罪人不怨,善人不惊”。《枢言》中曰:“凡人之名三,有治也者,有耻也者,有事也者。事之名二,正之察之,五者而天下治矣。名正则治,名倚则乱,无名则死,故先王贵名。先王取天下,远者以礼,近者以体,体礼者,所以取天下,远近者,所以殊天下之际。”
再如,孔子也说:“名不正,则言不顺;言不顺,则事不成;事不成,则礼乐不兴;礼乐不兴,则刑罚不中; 刑罚不中,则民无以措手足。”(《论语·子路》)
还有,如名家的奠基人邓析,也对此有许多精彩论述。《邓析·转辞》曰:“循名责实,实之极也;按实定名,名之极也。”《邓析·无厚》曰:“循名责实,察法立威,是明王也。”“治世位不可越,职不可乱,百官有司,各务其形。上循名以督实,下奉教而不违。所美观其所终,所恶计其所穷。喜不以赏,怒不以罚,可谓治世。”“故见其象,致其形;循其理,正其名;得其端,知其情。若此,何往不复,何事不成。”又曰:“循名责实,察法立威,是明王也。”
再如辅助商鞅变法的尸子也有许多精彩论述。在《尸子·分》中说:“苟能正名,愚智尽情,执一以静,令名自正,令事自定,赏罚随名,民莫不敬。”又说:“正名去伪,事成若化;以实核名,百事皆成。……正名核实,不罚而威;达情见素,则是非不蔽;复本原始,则言若符节。良工之马易御也,圣王之民易治也,其此之谓乎!”在《发蒙》中说:“治天下之要,在于正名。正名去伪,事成若化,苟能正名,天成地平。”
同时代的申不害也在《申子·大体》说:“名者,天地之纲,圣人之符。张天地之纲,用圣人之符,则万物之情无所逃之矣。”“名自名(正)也,事自定也。是以有道者因(自)名而正之,随事而定之也。”“昔者尧之治天下也以名。其名正,则天下治。桀之治天下也,亦以名,其名倚,而天下乱。是以圣人贵名之正也。”等。
3.小结
由此看来,在“法治”中正名是非常重要的,而在正名中用法来正名尤为重要。因为“法”,特别是成为制定法,实际上是一个社会的权威性“名”,特别是社会名分〔包括身份和物分(财物归属)〕的总和,也是确定名分的权威性标准。所以,“依法办事”中,严格遵从法律规定的“名”就是实现“法治”中最起码,也是最 重要的要求。虽然只是“形式上”的要求。正因为如此,我们认为把“法治”理解为就是“名法之治”,在某种意义上是说得通的。
但是,我们认为“名法之治”的含义是依法律条文办事,这显然是与真正的“法治”有差别的。它只是要求人们忠于法条,而不是法的精神。因为作为语词的法条并不是“法”的全部,只是它的一部分,一种用语词说出来的法,因而是有局限性的。正像任何事物的概念对事物来说只是一个符号,只是某一时代一些人对某一事物的阶段性认识一样。而我们知道,作为名的法往往是落后于时代的,必须与时俱进,不断地丰富和补充。就像人的衣服必须随着年龄而更换一样。
（四）“道法之治”观念的被扭曲和异化：秦法家的“刑名法术之治”观念
1.法家的概念
在当前我国,“法家”一词有广、狭二义:广义的法家泛指历史上主张通过法制改革实现富国强兵的政治思想家,其中又分为古代法家和现代法家。现代法家指清末以来的法家。如章太炎、梁启超、沈家本、陈启天。古代又分先秦法家和后秦法家。先秦法家又有早期“法家”和晚期“法家”之说。早期“法家” 包括李悝、吴起、申不害、慎到,一直追溯到管仲;晚期“法家”仅指战国时期主张用法制改革的办法实现富国强兵称霸的“刑名法术之士”,其代表人物有商鞅、韩非、李斯等。
狭义的“法家”就是指先秦晚期的“法家”。本文采用此义。理由是:历史上的“诸子百家”之说起于汉代,而汉代所说的“法家”就是此义。如司马谈的《论六家要旨》一文,该文把先秦诸家归纳为六家(阴阳、儒、墨、名、法、道德) ,“法家”为其之一。其对“法家”的特点概括为:“法家不别亲疏,不殊贵贱,一断于法,则亲亲尊尊之恩绝矣”。班固在《汉书·艺文志》中在讲到“法家”时也说:“法家者流,盖出于理官。信赏必罚,以辅礼制。《易》曰:‘先王以明罚饬法。’此其所长也。及刻者为之,则无教化,去仁爱,专任刑法,而欲以致治。至于残害至亲,伤恩薄厚。”从这些论述中可以看出,汉时所指的“法家”就是战国末期主张以法(刑)术为主要手段,因而反对以道德教化方式治国理政的一批“刑名法术”之士,其主要代表就是商鞅、韩非和李斯等,最早可追溯到李悝、吴起。这些人并没有独立的思想源泉和学术组织,他们大都不满于当时我国诸侯分裂和战乱不止的状态,而试图劝说和帮助某一个诸侯国家的君主,让其接受他们治国理政的学说—通过改变落后的政治法律制度、加强君主权力和吸引精英人才等办法,促进农耕生产,增强经济和军事实力,从而使之迅速强大起来,征服其他诸侯国家,实现中国的统一。因而,“法家”并不是一个真正的学术派别,而是从道、儒、墨等流派中游离出来的一批谋士。他们杂糅道、儒、名、兵等家学说为一体,进而归纳出来的治国理政的多种方略,用以兜售于各国的谋士。只不过在多种方略中,“法治”或霸道方略为秦王朝所采纳,并取得短期的成效。正如周山所指出:“法家人物都是从儒、道、名、墨各学术团体中游离出来的学者”,“法家人物多为政治思想家,……法家并没有开宗立派、授徒兴学等举措。”
2.“法家”对前人“法治”思想的继承与《管子》“法治”思想比较
“法家”对“法治”有很多论述,有些也是很精彩的,但与《管子》中对“法治”的论述相比,显然有以下几点不同。
其一,基本上是继承前人的东西,自己原创的观点不多,只是在语言表达上有所不同而已。如对“法”的本质和功能的认识上,仍然说法是一种规矩和准绳,其功能在于定分止争和统一人们的行动,法的目的在于立公废私;“法治”就是在治国理政中以法为本和严格地依法办事,缘法而治;而要如此法律就必须要简要明白,执法中要坚持信用、公平等原则。
其二,他们对为什么要和怎么样实行“法治”作了许多论述。如商鞅说:“法令者,民之命也,为治之本也,所以备民也。为治而去法令,犹欲无饥而去食也,欲无寒而去衣也,欲东而去西也,其不几亦明矣”(《商君书·定分》)。 他进一步说:“故明主慎法制,言不中法者,不听也;行不中法者,不高也;事不中法者,不为也。言中法,则辨之;行中法,则高之;事中法,则为之。故国治而地广,兵强而主尊,此治之至也。”又曰:“明王之治天下也,缘法而治,按功而赏”(《商君书·君臣》)。因此他的结论是“法任而国治矣”(《商君书·慎法》)。
韩非也指出,治国必须“以法为本”(《韩非子·饰邪》),所以“明法者强,慢法者弱”(《韩非子·难势》) , “而轻之,则功不立,名不成”(《韩非子·安危》)。“释法术而任心治,尧不能正一国;去规矩而枉意度,奚仲不能成一轮;废尺寸而差短长,王尔不能半中”(《韩非子·用人》)。又说:“夫立法令者,以废私也。法令行而私道废矣”(《韩非子·诡练》)。
3.“法家”对前人“法治”思想的偏离
显然,“法家”的法治思想是在继承和发展先秦早期上述法治思想的基础上产生的,但与之有明显的区别。主要表现在:
第一,在对“法”的认识上,虽然他们并没有公开否认法渊源于道或法是道之用的观念,有些如韩非甚至也明确地指出“道”是立法的依据,如在《韩非子·主道》篇中说:“道者,万物之始,是非之纪也”,并提出“因道全法”的命题,认为法的制定要严谨和遵循道。不过由于当时他们所面对的是世袭的君主制和国家制定法,由于这种“法”主要是由君主颁定的,即“法自君出”。所以,他们往往把君主说成是“法”的最终泉源。这样一来,“道生法”观念在韩非那里未能真正地坚持到底,而变成“从王之指”观念。如《韩非子·有度》曰:“先王之法曰:毋或作利,从王之指;毋或作恶,从王之路。”这就意味着,他们把“法”仅仅看成只是君主意志的产物,君主成为法的实际源泉。由于他们没有把“法”理解为“道”,一种必然,而只是一种谋略,因而不可能把“法”作为一种信仰去追求。正因如此,他们把立法当儿戏,例如商鞅为了取信于民,竟然以“南门徏木”取信于民的喜剧作为开场。
正由于他们淡化了“道生法”观念,因而否定了法的恒一性、不变性,反而强调法的相对性,说“法与时转”“治世不一道”,甚至把法说成随意的东西,即有权者随意使用的一种手段。如商鞅在《商君书·更法》中说:“礼法以时而定,制令各顺其宜,兵甲器备各便其用。臣故曰:‘治世不一道,便国不必法古,故汤武不循古而王,夏殷不易礼而亡。”“三代不同礼而王,五伯(霸)不同法而霸。”韩非也认为时代已变,“法古则后于世”,因而不能以上古之方法治当今之世,否则必为后人笑。他说:“然则今有美尧、舜、汤、武、禹之道于当今之世者,必为新圣笑矣”(《韩非子·五蠧》)。“欲以先王之政,治当世之民”,无异于“守株待兔”。他的结论是“故治民无常,唯治为法。法与时转则治,治与世宜则有功……时移而治不易者乱。”(《韩非子·心度》)
他们把“法”主要理解为“刑”,因而把“法治”主要理解为“刑治”。我国古代表达“法”义的词很多。如“刑”“礼”“律”“令”“法”等。“刑”“律”均“始于兵”,“刑”是惩罚战俘的规则,后来发展为泛指惩罚“庶人”(奴隶、下层民众)的规则。“律”作为“法”也始于兵。《易·师卦》曰:“师出以律。”不过它不同于 “刑”的对外,而是统一军内秩序的号令。作为“法”的“律”,其义在于整齐划一。《管子·七臣七主》曰:“律者,所以定分止争也”。“礼”始于祀,源于古代祭祀神灵和祖宗活动中的规则,后来泛指调整士大夫 (奴隶主贵族)内部关系的规则,用于区分等级关系。周时,周公旦把它加以整理使之系统化,用以协调奴隶主贵族内部关系,从而成为一种“行政性的法律”准则。“法”一词出现晚一点,疑出于神判制度,与“刑”通用。其繁体为“灋”,是一个复合词,由水、廌和去三字合成,均含义公平。因为在古代人看来,静止的水是最平的。“去”者,即去掉不公平的部分。廌,是一种传说中的神兽,叫獬豸(xièzhì),一个角,故又叫独角兽。据说是蚩尤部落的图腾。它拥有很高的智慧,懂人的语言。因而,当出现“事实上”的疑难案件时,法官就把它牵到法庭,用它来判断是非,其角触者被认为无理而败诉。
由此看来,起初,作为“法”的“刑”和“礼”是有区别的。一个适用于上层士大夫阶层,一个适用于下层普通民众。故有“礼不下庶人,刑不上大夫”之说。不过当时表达“法”者多用“刑”字。故当时的法典多称之为“刑典”。如夏代有“禹刑”。周穆王命吕侯制作《吕刑》。春秋时期出现了《刑鼎》《刑书》《竹刑》。战国时期李悝编撰《法经》时才改“刑”为“法”,但主要内容仍以刑罚为主。公元前359年,商鞅以《法经》为 蓝本,制定《秦律》。从而导致我国历史上“法”一词的变迁:“改法为律”。但从内容上看,在商鞅那里“法”的含义仍然为“刑”。故“律”一词的主要含义也仍为“刑”。这样一来,在他们那里“法治”也就变成“刑治”。“法家”正是这样认识的,他们在治国中主张用刑罚,而且是用重刑、酷刑的办法,认为只有重罚才能“以刑去刑”,阻止犯罪。如《商君书·说民》曰:“故行刑,重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣,此谓治之于其治者。行刑,重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此谓治之于其乱也。故重轻则刑去事成,国强;重重而轻轻,则刑至而事生,国削。”《韩非子·奸劫弑臣》曰:“夫严刑重罚者,民之所恶也,而国之所以治也;哀怜百姓轻刑罚者,民之所喜,而国之所以危也。”《韩非子·饰邪》曰:“故先王明赏以劝之,严刑以威之。赏刑明,则民尽死;民尽死,则兵强主尊。刑赏不察,则民无功而求得,有罪而幸免,则兵弱主卑。”这一思想到后期进一步走向极端,从“罚主赏辅”,变为“重罚不赏”。而刑罚的目的也由去奸、去邪发展为“止民”。“以民为奸,致民为敌”,把刑罚的矛头对准普通老百姓。李斯把轻罪重罚视为“帝王之术”。秦始皇更是“专任刑罚”。由于秦法极端残酷和酷烈,焚书、坑儒、挟书律等残酷的思想专制手段也无济于事,反而出现“奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市,天下愁怨,溃而叛之”的局面,使秦王朝迅速灭亡。
第二,他们把德、礼从法中剔除出来,并把它们看成是与法对立的东西。所以,他们所主张的“法治”是与德治、礼治不相容的。正因如此他们批判儒家的德治主张,否认“德”“礼”在治国中的作用。视仁义为无用甚至有害之物。如商鞅以《诗》、《书》、礼乐、孝弟、诚信、贞廉、仁义等为“六虱”,用之者亡。韩非子说:“行义示则主威分,慈仁听则法制毁。”(《韩非子·八经》)“释法术而任心治,尧不能正一国;去规矩而枉意度,奚仲不能成一轮;废尺寸而差短长,王尔不能半中”(《韩非子·用人》),“威势之可以禁暴,而厚德之不足以止乱”(《韩非子·显学》)。“故有道之主,远仁义、去智能,服之以法”(《韩非子·说疑》) ;“明主 之治国也,众其守而重其罪,使民以法禁而不以廉止”(《韩非子·六反》)。
第三,“法家”之“法治”并非法律至上,而实际上是君主至上。这不仅表现在上面所说的“法自君出”,即把君主说成是法的根源,而且在政治体制上把君主置于无所控制的最高位置。因而,秦就难以坚持“事皆决于法”的“法治”原则,而发展为“事皆决于上”的独裁专制统治。也就是说,君主为天子,国家(江山、天下)就是君主的财产,听命于他的喜怒哀乐。他可以随意地立法和废法,随意地任命或杀害大臣。虽然他们中的有些人,如商鞅也说过君主应为天下人治天下,君主不得以私害公,应带头守法,依法任命大臣,施行赏罚。但这只能停留于口头上,实践中是难以兑现的。因为秦王朝施行的是“霸道”,并不是真正的“法治”。他们所提倡的“壹刑、刑无等级”等法律面前人人平等的主张,顶多只适用于个别官员或王侯贵族,并不适用于君主本人。因而君主的更换或对君主的制约不是通过公开的法律制度,而是通过潜规则的世袭制度进行的。这与管子、荀子等主张的只有德行最高者才有资格当君主,而殷纣王一类的暴君则应罢免或诛杀的观点截然不同。
第四,采用“法家”之“法治”谋略的秦国,没有真正地实行“法治”,不仅表现在最高执政者置身于法之上,而且表现在使用法律治国理政时所依赖的权势和使用的技巧方法的“术”往往凌驾于法之上,不再是服务于法律运行的工具、手段,而法律的制定或修改反而变成其控制权力的一种方法。我们知道,在管子那里,“法”是治国理政之本,“势”和“术”只是一种辅助手段。这一思想为后来者所继承,申不害、慎到、韩非、李斯等实际上没有坚持,而演化为“术”“势”之治。韩非虽然在综合这些的基础上,从理论上论述了法、势、术的概念及其相辅相成的关系,提出在社会治理中必须把三者结合起来的观点。如他说:“抱法处势则治,背法去势则乱”(《韩非子·难势》) ,“徒术而无法,徒法而无术”皆达不到治之目的(《韩非子·定法》) 。但在实际的运用中,却走向歧途。不是以“法”为主,而是“势”为主,“法”和“术”只是垄断权力的明、暗两种手段。而且由于“法”被“术”化,即被认为仅仅是玩弄权术的一种方法。因而不再享有至上的地位。所以秦国最后出现的是形式“法治”下的君主独裁专制统治。其本质仍然是西方所说的“人治”。因为“人治”的本质特征就是一人或少数人的独裁专制统治。秦帝国的迅速灭亡的原因也正在于此。
总之,“法家”的“法治”主张只是其实现“霸道”的一种谋略、一种手段,而不是一种价值目的。而这种霸业的实现更重要的是靠吸引和使用优秀人才,实行某种改革,以提高经济和军事实力,其目的是建立一个中央集权的君主制国家。在这种国家里,君主的至尊权位才是最重要的,法律只是维护这一至上地位的一种手段、一种谋略。因而这种国家并不是要真正地实行“法治”,而是要实现“君治”“势(力)治”。用现在的话来说,就是“权”大于“法”。因为在中央集权的君主制国家里,国家权力为君主及其家族所占有,国家的治理必然受到君主及其家族的私情的影响,他们必然会以权谋私。也就是说,不可能真正地实现“天下为公”。而我们知道“法之功,莫大于私不行”。这意味着,实践于秦国的“法家”所推行的“法治”,已背离了《管子》等前人所主张的“道法之治”精神。因为“法”不再是源于“道”,即不再是“制而用之”的道,所以法也不再以道义为基础,不再是实现“天下为公”的有力手段,而是君主谋私、称霸诸侯和建立统一的大帝国的“帝王之术”。而我们知道,在治国中,缺少道义和不以之相结合的法,是不可能给广大民众带来真正的安定幸福的生活的,也是难以控制执政者滥用权力的。因而,也是没有正当性的,其权力基础是不牢固的。他只能欺骗于一时,而不能欺骗于长久。秦国所接受于“法家”的“法治”主张,之所以没有真正地坚持下去,并导致其迅速灭亡,其原因之一就是因为其偏离了《管子》等前人的“法治”思想,使“法治”形式化、权术化。
任何一种事物,如果被极端地形式化、符号化,都是危险的。战国后期存在的“法家”所主张的就是被形式化、权术化的“法治”。这种“法治”从表面上看,也主张“以法治国”,但由于把“法”主要理解为就是 “刑”,加上把变法视为富国强兵、争夺霸权的一种权术,使君主的地位凌驾于“法”之上,又片面地理解“法自君出”的命题,把君主理解为法的根源。因而,实际上背离了“道法之治”观念,使法律成为君主专制独裁的一种手段。故汉代把法家的学说称之为“刑名法术之学”。我国当代的一些学者,在评价秦之法家 时也认为他们所主张的并不是真正的“法治”,秦王朝推行的实际上是“势治”加“术治”。“法治”只是流于形式和口号。如梁启超在讲到“法家”之一的李斯时指出,他把法家主张中的某些方面推向极端,演化出势治主义,丢掉“法”而只讲“术”,并用来指导秦国的建设和导致了暴政,招致秦的迅速毁灭。这使法治主义受到了误解和玷污。因此法治主义虽“盛于战国之际”,但在汉之后“不移时而遽就灭亡”。
“法家”之所以偏离了早期的“道法之治”观念,除了对“法”认识上的问题外,还有一个基础理论上的错误,即“人性恶”的观念。这一观念否认人的“道义”本性,而把人的自然属性—感觉上的“趋利避害”和欲望上的无穷,作了片面的概括:认为人的本性是“恶”“自私”,这必然导致彼此间的矛盾和冲突;进而认为人是功利的动物,人与人之间只是一种利用关系。如他们认为臣民忠诚和服从君主的命令,不是因为其内心对君主的敬佩和法令的认可,而是因为君王手里有权势,能用赏罚两种办法迫使人们听从自己的命令;而官吏之所以能服从君主的指挥,是因为除了害怕君主的惩罚外,还因为能从君主那里得到爵禄。民众也是如此,除了害怕君主的惩罚外,还希望因此其生命财产得到确认和保护,能过着安全和富裕的生活。或者说是害怕不如此会招致惩罚和生命财产的损失。因此他们不认为君与民是舟与水的关系,而认为是主与仆、主与客的关系。所以,君主对国家的治理不是对社会公共事务的管理,而是为了维护其手中的权力,其至高无上的尊严和对国家财富的垄断地位。因而其治理活动的目的不是为公,而是为私,是为了保障其权力的最大化,使其能为所欲为,其意志能畅通无阻。所以,其治理活动不可能是为民、裕民,而必然是“胜民”“制民”“征民”。其办法不再是如管子等所主张施仁政和“富民强国”的办法,而是用弱民、贫民和强力打击和压制的办法使其臣服。而作为“刑”的法,正是实现这目的的有力工具。我们知道,秦国在治政策略上正是以重刑制民,以暴政驭民,以严刑卑辱民众,以赏赐驱民于农战,并由此实现其吞并各诸侯国和建立其统一帝国的政治目的的。
显然,“法家”的人性恶论不同于管子,管子虽然也承认这一属性,但不认为此是唯一属性,认为人还有道义这一更重要的属性,并且不认为这一属性是“恶”的。所以也不认为应用“法”来扼制、禁止这一属性,反而认为法的制定要顺应这一本性,引导其过一种有道德的社会生活。“法家”的人性恶论也不同于儒家的“性善说”,即使是提出“人之性恶,其善者伪”的荀子。因为,荀子认为人性的恶只表现于刚生下来时的自私和争斗。他认为这种恶性不是主要的和永远不变的。而是在后天的社会环境下,通过圣 贤的道德教化和设计的“礼法”制度的规制,可以“化性起伪”,成为道德高尚的君子的。
最后指出的是,与法家相对立的儒家是反对“法治”,主张“德治”和“礼治”的。但在秦末情况有所变化。儒家的集大成者荀况,承认在治国上离不开法(刑),因而提出了“治之经,礼与刑”的命题。虽然,以“礼”为主 ,为始,“法”为末。并指出由于礼和法由“君子”创制和执行,因而国家实际上“治之以君子”。汉代以来儒家继承了这一点,董仲舒进一步提出“德主刑辅”命题,从而使儒家的“德(礼)治”观念中增加了“法治”因素。汉以来“独尊儒术”,因而这一治国观念也就成为占主流的治国观念。但这种观念中不同于先秦儒家的纯粹的“德(礼)治”观念,而是吸收了“法(刑)”在治国中的作用,虽然只是一种补充、辅助性的作用。后来,这一观念成为我国几千年占主流的治国观念。它对抑制封建独裁发挥了一定作用,从而也成为汉、唐、宋、明、清历代曾一度繁荣、出现过“升平盛世”的一个原因。
二、道法之治：颇具特色的我国古代法治文化
国家的治理离不开法律,应实行“法治”,因而世界上所有的国家都存在“法治”的观念和现实。从上面的介绍中可以看出,我国公元前七世纪已有人(管仲)明确系统地提出和阐述了“以法治国“观念,并以之为指导取得了很好的效果。这种观念以我国古代文化中用以表达事物的终极根源的最高范畴“道”作为其出发点来思考“法”和“法治”问题。它认为道“制而用之为之法”,在人类社会中“法”表现为规范或制度。其产生和执行是由有“德”之人,即“君子”进行的。他们不仅“独善其身”,即自己“知”和“行”于“道”,而且“兼济天下”,组建公共的权力组织的国家,并制定和执行权威性的行为准则的法律制度来规制人们的行为,使合于“道”,从而呈现最好的社会状态。正因如此,在社会治理中,“执政者”应是“执道者”,治理的原则是“法治”。由于这种“法治”观念强调所依之法必须合于道,所以这种“法治”实际上就是“道治”或“道法之治”。又由于其“执政者”为“君子”,所以也可以称之为“君子之治”。这就是以《黄帝四经》为代表的“道法之治”观念,以《管子》为代表的“以法治国”观念。这一种“法治”观念现在看来,颇有特色和价值,其主要观点可归纳如下。
（一）真正意义上的社会治理必须“治之以正”
人是社会的动物,国家是最高的社会组织,是社会之公器,目的在于管理社会的公共事务,为大家谋福利。其活动概括起来叫“政事”或“政务”,简称为“政”。故管理这些事务,就称之为“执政”。管理的原则是“正”。《管子·法法》曰:“政者,正也。正也者,所以正定万物之命也。是故圣人精德立中以生正,明正以治国。故正者,所以止过而逮不及也。过与不及也,皆非正也;非正,则伤国一也。”“正”的内容具体说来,第一,是顺应事物的本性去治理,使其各遂其愿。《管子·版法》曰:“凡将立事,正彼天植,风雨无违。远近高下,各得其嗣。三经既饬,君乃有国。”即坚定心志、不违天时风雨,使高下之人,各得其愿。他说这是君主执政的“三经”。第二,坚持“公天下”的观念,行事公而无私。《管子·牧民》曰:“无私者可置以为政。”《管子·法法》曰:“明君公国一民以听于世,忠臣直进以论其能。明君不以禄爵私所爱,忠臣不诬能以干爵禄。君不私国,臣不诬能,行此道者,虽未大治,正民之经也。”第三,是行事公平正直,能平等地对待所有的人,敢于纠正不法行为和打击邪恶势力。《管子·正篇》曰:“正之服之,胜之饰之,必严其令,而民则之,曰政。”又曰:“出令时当曰政”,即政令合乎时宜,就是正。《管子·霸言》曰:“夫明王为天下 正,理也。按强助弱,圉暴止贪,存亡定危,继绝世,此天下之所载也,诸侯之所与也,百姓之所利也,是故天下王之。”这就是说 ,“正”就是为公,去私,去邪、去奸。概要说来“正”就是:(1)立“公”(公天下,民为本,立公弃私) ;(2)求“平”(正直、正当、合理、扶弱抑强,惩恶扬善) ;(3)持“中”(方法论为中庸,掌握好事物的度,不走极端);(4)致“和(合)”(和谐,各尽其宜,各得其享,合和而为一体;理想境界为小康、大同或太平)。
（二）真正意义上的社会治理必须“治之以道”和“德”
为什么? 因为“道”是事物的本质和规律,治之以道才能呈现最好的状态。人的本质属性是“道义”, 其核心为“仁”。“仁者爱人”“待人如己”。因而,“治之以道”也就是治之以德,就是治之以“义”,就是用“义”的观念来处理社会事务,使各得其用,各尽其宜,各随其性。只有如此,才能得到民众的拥戴,因而也是最省力最有效的社会治理。《管子·君臣上》曰:“道者,诚人之姓(生)也,非在人也。而圣王明君,善知而道之者也。是故治民有常道,而生财有常法。道也者,万物之要也。为人君者,执要而待之,则下虽有奸伪之心,不敢杀(试)也。夫道者虚设,其人在则通,其人亡则塞者也。非兹(此)是无以理人,非兹(此)是无以生财,民治财育,其福归于上。是以知明君之重道法而轻其国也。故君一国者,其道君之也。王天下者,其道王之也。大王天下,小君一国,其道临之也。是以其所欲者能得诸民,其所恶者能除诸民。所欲者能得诸民,故贤材遂;所恶者能除诸民,故奸伪省。如冶之于金,陶之于埴,制在工也。”《管子·兵法》曰:“畜之以道,则民和;养之以德,则民合。和合故能谐,谐故能辑,谐辑以悉,莫之能伤。”《管子·形势解》曰:“民之从有道也,如饥之先食也,如寒之先衣也,如暑之先阴也。故有道则民归之,无道则民去之。故曰:‘道往者其人莫来,道来者其人莫往’。”又曰:“道者,所以变化身而之正理者也,故道在身则言自顺,行自正,事君自忠,事父自孝,遇人自理。”这就是说,“道”和“德”是事物的根本,是国家之精神所在,所以君主只有行道施德才能发布正确的政令和由此给民众带来福利,因而才能真正地赢得民心,使其政令得到顺利的遵守。不仅如此,而且由于道义之“礼义廉耻”是国之四维,即国家的精神支柱,因而“四维不张, 国乃灭亡”,“四维张,则君令行”,六亲固。故“守国之度,在饰四维”。因而,只有具有“四维”的组织才能成为国家,只有抓“四维”和行道义的君主才能维持其君主的尊严和地位。
何为治之以德?就是“施仁政”,即除了执政者用自己的行动为榜样,引领广大民众,并重视用良好的道德观念教化人们和培养好的社会风气外,还用非法律的办法预防和化解社会纠纷。在解决法律纠纷时尽量不用刑,更不要用严刑峻法处罚违法者。更为重要的是,要制定一系列减轻他们的负担的安民、利民、爱民、为民的政策和法律,为他们创造一个安全、稳定、富裕的生活环境。使他们珍惜和爱护自己的名声和地位,并勇敢地参与保家卫国的战争和同不法行为作斗争。《管子·牧民》曰:“仓廪实则知礼节;衣食足则知荣辱”。《管子·治国》曰:“凡治国之道,必先富民。民富则易治也,民贫则难治也。奚以知其然也? 民富则安乡重家,安乡重家则敬上畏罪,敬上畏罪则易治也。民贫则危乡轻家,危乡轻家则敢凌上犯禁,凌上犯禁则难治也。故治国常富,而乱国常贫。是以善为国者,必先富民,然后治之。”管子认为,只有这样,国家才是真正在精神上统一的,才能呈现政通人和的状态,才可以说是有“德”的。《管子·宙合》曰:“故君出令,正其国而无齐其欲,一其爱而无独与是。王施而无私,则海内来宾矣。臣任力,同其忠而无争其利,不失其事而无有其名,分敬而无妒,则夫妇和勉矣。……臣各能其分,则国宁矣。故名之曰大德。”
在国家里虽然执政者处于特殊的位置,但他们对于“道”来说,只是一种实现“道”的一种机制、中介或工具,也就是说是“道”的从属品。只是他们成为“执道者”时,才能成为合格的执政者,才能得到民众的拥戴,否则会被罢黜。因而其地位,即使是最高执政者(君主),也在“道”和民众之下。故古代流行“从道不从君”“君为民设”“民重君轻”“吏为民役”的观念。
（三）真正意义上的社会治理必须“治之以法”
治之以法是治之以道和德的引申。因为法为道之用,治之以道也就意味着实际上治之以法。道之用即道落实于事物之中,有两种办法:一种是自觉地用,即“德”。而社会的有“德”,不是自然产生的,它需要少数的知道行道者,不仅自己“独善其身”,而且“兼济天下”。另一种是组建国家权力并创制运行的规则—“法”,即用权威性规则规制不自觉者,从而达到大范围和更大程度上的建立社会秩序和落实社会之道。这意味着人类社会生活之道和“德”的实现,离不开“法”,或者说社会治理必须贯彻“法治”原则。
什么是“法治”?为什么要实行“法治”? 问题一的回答是:“法治”就是以法律作为治国之根本,并由此产生的全国上下均从法的状态。问题二的回答是:因为,法是道之用,是衡量“正”的标准,是规范化、制度化的道。因为“法”是衡量事物的规矩,是辨别是非和区分真伪的标准,是扬善惩恶的有效手段,是协调统一人们行为号令,因而有了法,繁杂的事物我们就能识别,也就能以正确的方法安排我们的行动和治理好国家,使之符合“道”的要求。加之,法之目的在于“立公弃私”,实在法又有国家权力为强大后盾,所以,用法来治理才能是公正合理的。故产生了“以法治国”的观念。
如何实行“法治”? 即执政者依道创制国家成文法规,并忠实地执行之。而要如此,执政者应做到如下要求。
执政者在创制法律中应:其一,“因道全法”,即以道或事物的本性和规律为依据,这包括尊重人的趋利避害自然属性,充分考虑民情社意,即广大普通老百姓的意愿,因而应避免基于执政者的个人激情和私利立法,也不应简单地使法律依附于民意,而应依据广大民众的根本利益和远见卓识。
其二,成文的法规应简明扼要,明白易懂,防止烦琐;法律中使用的名称、概念应与事实相符,即“正”或“名当其实”。它是“名生于实,实生于德,德生于理,理生于智,智生于当。”因此,这种法律上的“名”才能为人们所接受和起到定纷止争的作用。
其三,法规的制定既要保持稳定性,不要轻易地废除和修改原有的法规,以维护法律的权威性;又要与时俱进,适应客观的变化。
其四,法律的形式应多样,如宪、令、律、制、例等,但在精神上应保持统一。也就是说是“多元一体”的。
执政者在适用法律中应:其一,应遵守诚信、平等原则,成文制定法公布后应严格地贯彻“公平”原则。作到“法不阿贵”“刑无等级”。
其二,执政者应带头守法,不应因私折法,随意地搞“法外施恩”和“赦免”违法者。但也不应机械地执行法规,应允许执法者有“自由裁量权”,作到“有法者以法行,无法者以类举”(《荀子·王制》)。
其三,要防止“法治”的形式化,即只满足法律形式上完满和体系上的符合逻辑,不注意其内容上是否合于实际,是否合于情理。而且把“法治”只是理解为按成文规则办事,而不是按法的精神办事。
（四）真正意义上的社会治理必须“治之以君子”
“治之以君子”即“执政者”应是“君子”型人才,因而“法治国家”的建设不仅应注意法律体系建设,而 且更应注意“君子”型人才的培养和选用。
“君子”又称“德人”。它是我国对具有高尚道德品德的人的尊称。“德者,得也”,是落实于事物中的“道”。对人而言 ,由于人之“道”为“义”。“义者,宜也”,即用道义观念合理地处理各种人际关系。“义”的核心观念是“仁”,“仁者爱人”,“己所不欲,勿施于人”。人世间的人际关系不外乎组织中的上级与下级、家族中长辈与晚辈、夫妻、兄弟姊妹妯娌、社会上的朋友、交易者、冲突者的关系,故“君臣父子人间之事谓之义”。它要求“君德臣忠,父慈子孝,兄爱弟敬,礼义章明”。
“君子”的特质就是追求和落实“义”。他们“穷则独善其身,达则兼济天下”。即不仅自己尊道行道,而且要把它推行于全社会。孔子在《礼记·大学》中总结君子的特点和社会使命时说:“古之欲明明德于天下者,先治其国;欲治其国者,先齐其家;欲齐其家者,先修其身;欲修其身者,先正其心;欲正其心者,先诚其意;欲诚其意者,先致其知,致知在格物。物格而后知至,知至而后意诚,意诚而后心正,心正而后身修,身修而后家齐,家齐而后国治,国治而后天下平。”宋时的张载进而把君子的使命概括为:“为天地立心,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平。”
国家的“执政者”要成为合格的“执道者”,就必须是“君子”型人才。因为他们知道行道,不仅“独善其身”而且“兼济天下”,即不仅有能力而且负有治国、平天下的神圣责任。其中最主要的就是根据所在社会的实际创制体现“道”的礼法,作为治国的依据和标准。他们有能力正确地向民众传播道的知识,准确地制定合于道的良法并忠实地执行之。这意味着,“君子”是实在法的生产者,或者说是实在法之源。如果说国家治之以礼法的话,那么,从一定意义上也可以说国家是“治之以君子”。荀子对此有精彩的论述。《荀子·不苟》曰:“礼义之谓治,非礼义之谓乱也。故君子者,治礼义者也,非治非礼义者也。”“治之为名,犹曰君子为治而不为乱,为修而不为污也。”《荀子·致士》曰:“故土之与人也,道之与法也者,国家之本作也。君子也者,道法之摠要也,不可少顷旷也。得之则治,失之则乱;得之则安,失之则危;得之则存,失之则亡,故有良法而乱者有之矣,有君子而乱者, 自古及今,未尝闻也,传曰:‘治生乎君子,乱生于小人。’”《荀子·儒效》曰:“人无师无法而知则必为盗;勇则必为贼;云能则必为乱;察则必为怪;辩则必为诞。……有师法者,人之大宝也;无师法者,人之大殃也。”《荀子·王制》曰:“天地者,生之始也;礼义者,治之始也;君子者,礼义之始也;为之,贯之,积重之,致好之者,君子之始也。故天地生君子,君子理天地;君子者,天地之参也,万物之摠也,民之父母也。无君子,则天地不理,礼义无统,上无君师,下无父子,夫是之谓至乱。”“君子者,法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣。”“有法者一法行,无法者一类举。”《荀子·王制》曰:“君者,善群也。群道当,则万物皆得其宜,六畜皆得其长,群生皆得其命。故养长时,则六畜育;杀生时,则草木殖;政令时,则百姓一,贤良服。”又曰:“故天子唯其人。天下者,至重也,非至强莫之能任;至大也,非至辨莫之能分;至众也,非至明莫之能和。此三至者,非圣人莫之能尽。故非圣人莫之能王。圣人备道全美者也,是县天下之权称也。”《荀子·君道》曰:“故法不能独立,类不能自行;得其人则存,失其人则亡。法者、治之端也;君子者、法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。不知法之义,而正法之数者,虽博临事必乱。”
既然如此,那么,在治国中培育和选拔合格的“君子”人才就是一项重要的任务。它要使德高望重者居于最高执政者“君主”的地位。因为,只有贤哲们成为“明君”,才可能进而把全国的“君子”人才组织起来,“聚天下之精才、论百工之锐器”;“收天下之豪杰,有天下之骏雄”。发挥集体的智慧和力量,分工负责地治理好国家。《君臣上》曰:“主道得,贤材遂,百姓治”。管子认为,选人用人必须坚持任人唯贤的路线,要重德才、轻资历,反对任人唯亲,重资历、轻德才。他在《立政》中提出了“德、功、能”三位一体的用人标准:“君之所审者三:一曰德不当其位;二曰功不当其禄;三曰能不当其官;此三本者,治乱之原也;故国有德义未明于朝者,则不可加以尊位;功力未见于国者,则不可授与重禄;临事不信于民者,则不可使任大官;故德厚而位卑者谓之过;德薄而位尊者谓之失。”
应该指出的是“治之以君子”与“治之以道”和“治之以法”不是并列而是从属的关系,它只是实现后两 者目的的中介或工具。“道”“法”是衡量“正”的内心标准和外在实现的方式,“君子”是这一任务的执行者。
（五）真正的社会治理必须使法与权、术相结合
“权”广义上称“势”,即国家的权力以及背后依托的社会力量,如财富的多少,人心的向背等。“术”指对这些力量使用的谋略和技巧。执政者,特别是最高执政者,对国家的治理,要以法为主,但由于“法不可独行”,因而必须把法与权、术有机地结合起来,而结合的主体和机制就是执政者,他们在制定和执行法律时,必须以国家权力为后盾,并使用国家机构中的人员和设施,在使用法律处理社会事务时,也必须讲究方法技巧,既必须坚持原则,又必须随着不同的情况,灵活使用,作到法、情、理的统一。也就是说,执政者在执法时,必须把法律与政治权力、各种社会组织的活动结合起来,必须以权力为后盾,必须与各种社会组织的活动融为一体,还必须掌握使用法律的技术,包括思考问题的方法和与各种人,包括纠纷当事人交往的技巧。使权为法用,使各方的活动不越出法的范围,符合“法律至上”的原则,使审理的结果既合法,又合情合理。这就是说,在治国中要把法律放在最重要的地位,但不能孤立地使用法律,因为法律的制定和实施离不开(权)势和(权)术。所以,要把三者结合起来,但在结合中要防止使法律权术化,即法律不再是一种最高的价值追求,而变为个人图谋权力的一种技巧和手段。
总之,国家的治理归根到底是“治之以道”,因为法为道之用,用之人必须是有“德”者,即“君子”。因此,“治之以道”演化出“治之以法”,“治之以君子”。“君子”掌握国家权力成为“执政者”后,以“正”为价值,通过制定和执行体现“道”的准则和制度的法律,用以协调统一大家的行为,使之各遂其愿,各尽其宜,合而为一体。显然,这种“法治”是融德于法,是德法兼治的;是法与权、术相结合的;它坚持“法治”的目的是为了民众的共同幸福,但并不赞同政治活动的人人参与,所以,它不否认“法治”活动中少数人的作用,不同的是,他们必须是“君子”。
三、我国古代法治观念与西方当代法治观念比较
我国古代的“法治”观念与西方当代“法治”观念3相比较有许多共同点,如都把法律说成是正义的体现,是制度化的正义;都主张在治国中坚持“法律至上”和“执法公平”的原则;都认为“法治”社会的特点是“人人守法”。我们关注的重点是它们之间的区别。
（一）二者的主要区别
第一,中国古代把“法治”理解为所有社会和国家都应坚持的具有“普遍性”的原则;而西方国家把“法治”理解为只是民主制政体国家才可能出现的特例。
第二,西方把“法治”与“人治”“德治”“势(权)治”对立起来;中国则认为三者是融为一体的,虽然在三者中“法”为主和至上。但由于“法不可独行”,故必须与其他结合起来。
第三,西方把立法权与执法权,即“主权”与“治权”分开,认为“法治”只是“治权”。因而是不允许把二者混为一体的,即不允许执法者在一定条件下成为立法者,为所处理的案件立法,以补充现有法的不足;而中国古代则认为执政者既是立法者又是执法者,可以随时补充现有法的不足,创造性地执行法律。
第四,西方以人的自然性来理解国家权力的运作,说国家是必要的恶,执政者是“无赖”,我国古代则认为人既有自然性,又有社会性或道义性,而且后者是本质属性,它是转化为社会性的自然性,即克服了自然性的局限性(孤立地追求自由)后所产生的能使大家都自由的德行—道义性。国家是“社会之公器”“是天下人之天下”在其中“民为邦本”,是为民众的共同福利服务的。
第五,国家和法律的目的虽然是正义、公共福利,但西方的“法治”所能求得的只是形式正义和法律上的平等,并不追求实质上的正义和事实上的平等。反而保存私有制和贫富差别。
第六,对“法”的理解上,西方“法治”观念认为法为“公意”,来自偶然协商中所达成的协议,具体的办法就是通过民主选举产生的代表所组成的议会的成文决议;法与价值无关,只是解决社会纠纷的一种技术;我国古代则认为法为道之用,是规范化、制度化的道,人之道为“义”,根源于人的社会道德本性,因此必须以道德为基础,也就是说,“法治”必须与“德治”相融合。
由此看来,与西方的“法治”观念相比,我国古代的“法治”观念在理论上更深刻,逻辑上更严谨,内容上更具有普遍性。因为它找到“法治”与事物的本性,人的道义本性的内在关系,因而不仅论述了其存在的必然性,而且指出了“法治”建设的正确途径。即宣扬“君子”之风,培养更多的“君子”型人才,为“法治” 建设准备合格的人才;在“法治”建设的中把“法治”与“德治”有机地结合起来,融德于法,引导人们养成良好的道德品质,自觉地遵纪守法,追求社会的和谐统一。而不是只关注成文法规的制定及其系统化、典籍化。
正因如此,它能克服西方“法治”模式的种种弊端,以更可靠和省钱省力的方式制定和执行法律。从而它具有更大的普适性。西方的“法治”现实所出现的严重问题,不仅使其本国人民很失望,也使世界上的非西方的国家的人民感觉很恐惧。因为西方国家所推行的“民主法治”试验纷纷破产,带给这些国家的只是恐怖、贫困和混乱;而他们自己也已大都陷于停滞、分裂和混乱之中。
（二 ）我国古代“法治”观念对当前“法治中国”建设的借鉴意义
其一,它使我们找到了“法治中国”的历史基因,增强了民族自信心,从对西方“法治”的蒙昧中解放出来,清醒地认识其“法治”建设的经验教训,重新确定了我国“法治”建设的方向和基本思路,因为只有如此才能使“法治中国”的建设扎根于历史深层,避免走西方的“法治”建设的错误的路,从而确立一种新的不 同于西方的“法治”建设模式,使其具有“中国特色”,而且是真正的“法治国家”建设之路。
其二,对当前“法治中国”的建设具有重大的借鉴意义。如明确了我国“法治”建设的基本方面和基本方法,认识到“法治”建设不仅有成文法规建设,不仅抓成文法规的形式合理化和严格平等的执行,而且更有作为其基础的精神文明建设和关键的合格的“法治”人才建设,使其不仅有专门的法律知识和才能,更有“君子”式的高贵道德品质。这样才能从根本上为成文法规建设打下基础,才能保障制定出来的法是“良”的,放心执法者会公正无私地依法办事。才不会出现“法治”建设中的人“德不配位”和德法分离现象,从而使“法治”形式化,权术化,即犯我国秦朝曾经犯和西方国家正在犯的错误。而要防止这一错误,当前我国在“法治”建设中,要注意纠正片面地抓成文法规建设的倾向,关注于“法治”人才的培养和选拔。为此我们必须注意两个方面的工作。其一,批判和清除种种错误腐朽的人才观念及其背后的功利主义的人生观。如现今社会上很有市场的“厚黑学”“精致的利己主义”等。因为这些“学”“主义”教人“使坏”,不遵守最基本的政治道德观念和规则,鼓励使用极端的“自私”不道德和违法行为,并使之“合法化”“正当化”。思如“厚黑学”用黑社会无赖的那一套教人心黑,手辣,脸厚;“精致的利己主义”教人为人狡猾,以花言巧语迷惑人,以请客送礼拉拢人,构筑各种关系网,钻制度的空子,打擦边球。因而能迅速地窃取高官显位,肆无忌惮地拉帮结派,以权谋私。显然,这些腐朽的人生观念不清除,是很难成长出合格的执政者的。而要清除这些腐朽的人生观念,取而代之的就是“君子”观念,也就是说要大力宣传“君子”观念和构建适合其成长的社会环境和制度。而我国当前的许多制度是不利于实现这一目的的,如教育产业化观念在学校中的流传就必然使人们把上学看成是一种投资、买卖的观念和产生教育上的严重不平等问题,就难以教育出真正的“君子”人才,必然会使许多人产生功利主义的人生观念。而功利主义观念在他们中的流传,是非常危险的。它必然导致他们会以权谋私,从而出现腐败现象。这就是当前我国部分公务员存在腐败问题的思想根源之一。显然,不从思想上根本清除这些腐败的人生观念,仅靠问题出来后抓一批或制定一些规章制度是难以杜绝其行为上的腐败问题的。显然,要纠正这些不正之风,必须以正确的社会观和人生观教育大家,抓“法治人才”的建设,而我国古代的“君子”文化是可以大有作为的。因为“君子之道”在我国扎根很深,流传广大,又与社会主义、共产主义信仰有许多暗合之处(如大公无私、大同世界等观念)。所以,它对于批判当前社会上广为流行的西方腐败的人性思潮,提高党政国家机关人员的道德素质是极为有力的。只有首先使我们的广大干部内心树立起“君子”观念,并融合于社会主义信仰之中,树立起正确的国家权力观念—公天下、民为本,才能使我国的“法治”建设有一个扎实的基础和正确的方向。
