摘要：《民法典》第十条作为立法留白的兜底条款,在司法适用中产生了重要的规范性和指引性作用。但第十条司法适用习惯的启动条件和公序良俗判定习惯的具体标准成为必须回答的关键问题,即司法在什么时候适用习惯,习惯与作为法源的习惯法之间的公序良俗距离该如何跨越。通过对四川泸州二奶“遗赠案”和浙江杭州情人“财产案”进行“社会本位”和“个体本位”双向均衡的法社会学理论再审视,建议在具体个案中,建构与生命权相关“个体优先社会递补”和与非生命相关“社会优先个体递补”的逻辑原则,并在案件情境、范围标准和筛查机制等三重维度上对公序良俗审视习惯的价值顺序进行恰当判定和选择。最终在司法规范和个案实践上,实现从习惯到习惯法的第一步跨越和司法者以直接或者间接引用习惯法的方式从强化裁决思维到落实裁决行动的第二步跨越,以为个体行为和社会行动提供可预期、可持续、可有效的规范性依据。
一、问题的提出
任何立法总是存在制度空白的状况,一种是因为立法者有意为之的立法空白,这种状况是立法者主观预留的制度空白;另一种是因为立法能力和技术的限制而自生的立法空白,是立法者难以克服的客观情况。第一种状况的立法空白,立法者会在具体的立法中以开放式逻辑进行立法规定,这种立法方式也被称为“立法留白”。《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)在第十条以立法技术空白的方式形成了立法留白,其规定“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”(下称“第十条”)第十条是对民事纠纷立法空白的规范补充,立法者通过留白的方式对符合公序良俗的习惯给予了司法上适用之可能的制度性赋权。从形式上看,第十条主要通过三重逻辑来完善民事纠纷的司法处理和法律规制:第一,民事纠纷有法律规定解决方式的,应当遵循法律规定;第二,民事纠纷如果没有法律规定解决方式的,“可以”适用习惯的解决路径;第三,如果适用习惯,其习惯不可以违背公序良俗。从具体内容上看,第十条在三重逻辑下存在两个技术上的立法留白:第一,民事纠纷在什么情况下不可以适用习惯;第二,何为不违反公序良俗的习惯,即如果适用习惯,具体应该适用什么样的习惯。第一个立法留白,面临着司法者在实践中是否适用习惯的司法抉择情形,这是个典型的司法自由裁量权问题;第二个立法留白,面临司法者与当事人如何通过公序良俗审视习惯意义的认知判断情形,这是个典型的价值理论选择问题。虽然众多学者就习惯是否能作为法源或者习惯与习惯法的关系作出了有益探索形成了诸多成果,但是既有的理论研究在填补第十条技术上的两个立法留白方面依然缺乏足够的解释力,需要进一步探究和分析。
总而言之,《民法典》第十条关于可以适用习惯的规定,为理论界和实务工作者提出了两个亟待解决的重要问题:(1)习惯在什么条件下会成为可以被司法适用的“习惯法”;(2)该如何适用习惯中的习惯法,这种“可以”适用的限度该如何通过公序良俗来判定,其规范逻辑该如何展开。换而言之,就是如何通过公序良俗判定哪些习惯是可以司法适用的习惯法,其判定的标准都有哪些,具体的限度又有哪些。这一系列疑问最终归结为一个基本理论问题:司法在什么时候适用习惯,习惯与作为法源的习惯法之间的公序良俗距离该如何跨越?
二、司法适用习惯的规范启动标准
司法裁判在大多数情况下都是有法可依的,表现为裁决依据直接适用法律的规则或者原则。但是在特殊情况下,法律中存在立法留白的可能,由于立法者无法理性考虑或者有意留出等因由,法律中对有些行为或者内容未作更为详细的规定,这就会出现法律留白的情形。那么在何种条件的法律留白可以为司法适用找到制度性的切入点和援引的路口,正是《民法典》第十条提出的重要理论问题之一,即第十条作为司法适用习惯的基础性规定,在什么条件下才启动此条文中的“习惯”。
(一)首要要件:民事纠纷的立法留白
根据《民法典》的规定,民事纠纷在立法上存在规范上的主观空白,这种立法空白是立法技术或者立法者不得不留存的,除了立法者有意为之的主观原因之外,至少还存在三个方面的客观原因:(1)社会的快速变化会产生新的民事纠纷问题。立法者制定的法律条文一旦生效总是面临着滞后社会发展的可能,因为立法条文本身无法为所有问题提供制度性的解决路径,总是落后于时代发展。(2)立法者自身的局限性和有限理性。立法者在制定法律条文时,由于认知局限无法发现所有的民事纠纷问题,其有限的理性无法为所有民事纠纷提供完善的解决方式和途径,于是不得不在具体的立法过程中形成客观式的立法空白。(3)立法技术带来的客观留白。立法者通过运用立法技术引入新的规范或者新的主体,为未来民事新纠纷提供规范上的制度新入口和纠纷解决的规范新路径。正是由于这三个方面,立法者在第十条中给司法适用习惯提供了应对社会出现民事纠纷新问题的规范逻辑和合法性保证。然而如果在具体的司法案件中对习惯进行司法适用,第一要务是规范上习惯进入司法的具体启动标准或者启动程序。
根据《民法典》的相关规定,第十条中的“习惯”在具体启动标准可以总结为三个方面:
(1)司法适用习惯的合法性必然是源自法律规范的明确规定。如果没有法律规范的明确规定,司法者在司法裁决中援引习惯就会缺乏合法性依据,在释法说理中就不具有正当性。正因如此,第十条对司法在裁决民事纠纷时可以适用习惯作出明确规定,并赋予司法者适用习惯的合法性权力。此规定至少还有二重重要含义:第一,司法者处理民事纠纷时,习惯将会成为重要的法源之一;第二,习惯并不是当然的法源,它能否成为司法者援引的法源,取决于司法机关的认可和选择。鉴于此,此处规定的习惯是兼具认知性和规范性渊源的结合体。司法者对习惯的认可和选择需要遵循司法机关的基本判定和选择标准,即应遵循符合规范性要求的“公序良俗”的严格审视。而这正是法律规范从形式逻辑上给予习惯到习惯法的第一步跨越。
(2)启动习惯进入司法程序的,必须穷尽所有法律规范的规定。既然要“穷尽”整个法律体系规范的相关规定,第一要务是在认识论上要明确此处的“法律”属于广义还是狭义的。如果依照立法的层级看,此时的“法律”应当是狭义的,专指全国人大及其常委会制定和公布的法律文本。然而如果狭义理解此概念,那么其就没有包括地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例等地方性规范,这会导致地方性法规在民事纠纷的司法适用中产生合法性争议。所以,此时的“法律”应当是广义的,包含中央和地方所有立法
机关出台和制定的法律规范。而只有在司法者穷尽所有的法律规范之后,才由司法者自由裁量或者决定是否在具体案件中适用“习惯”。第二要务是在方法论上须明确通过何种途径来做到“穷尽”的要求。在处理具体民事纠纷问题时,应以民法典为核心,建立系统化和类型化的法源查找机制,建立科学化的规范整理系统,通过全面的法源查找机制实现“穷尽”的规范目标。
(3)习惯的适用具有“可以性”,而非“应当性”,更不具有“必然性”。第十条规定司法机关在裁决民事纠纷时,在没有法律规定时,如果选择适用习惯,这种规范性只具有“可以性”而非“应当性”。这就意味着司法裁决援引习惯作为裁决依据时,不具有必然性和肯定性,只具有选择性和或然性。选择性和或然性表明,司法者对习惯的司法适用必然要经历司法机关的自由裁量,这就意味着习惯能否适用完全可能是由司法机关自主决定的。既然不是应当的而是由司法机关自主决定的,那么司法机关选择适用或者不适用相关习惯的实践标准,就成为需要仔细考量的理论问题。而司法者对习惯跨越为习惯法并作为司法裁决依据的司法行动就成为习惯能够司法适用的第二步跨越。但是由于司法自由裁量权的跨越存在任意扩张的可能,为了有效克服这种扩张,就需要从第十条“公序良俗”之中寻找可以对习惯进行规范裁量的实体性和程序性标准。
(二)限制条件:公序良俗下的习惯
第十条中需要公序良俗审视的习惯,会成为司法者司法裁决的基本法源—习惯法。而什么是公序良俗需要审视的习惯,就成为司法适用习惯的前置问题。这对此处的习惯提出两个疑问:第一,什么样的行为或者事实会是人们共同认为的习惯(共识性习惯);第二,什么样的共识性习惯该被认定或者选择为规范上的习惯(法源性习惯)。前者是习惯的范畴问题,即主要解决的是民法典第十条规定的习惯的基本范畴是什么,指的是规范性的习惯本体是什么,这是习惯限定的一个本体论问题;后者是习惯判定的规范性标准问题,主要解决什么样的共识性习惯被认定为民法典上的“习惯”,即共识性习惯上升为习惯法的可能性和标准性问题,这是习惯判定的一个认识论问题。
作为本体论问题的习惯,需要解决的核心问题就是该如何定义民法典中的习惯。这就要对习惯的内涵和外延进行定义,然而当下对习惯的定义有很多种,需要以类型化的方式进行理解。一般认为习惯可以分为作为行为的习惯和作为规则的习惯,作为行为的习惯是指主体经常性表现出来的行为方式,主要对应于主体自身的本性和习性,作为规则的习惯是指对主体的行为或者社会状态具有规范性约束的外在习俗,主要对应于社会惯习和习俗。②这种区分下,习惯具有鲜明的三个特征,包括特定情况下做某事的倾向性、具有个人社会两重性和节约思考性、环境熏陶个人养成的可能性。可以看出习惯从本体上是一种兼具个人惯性和社会惯习两种特质,能够以环境熏陶和学习来养成的,对个人或者社会具有行为逻辑上深刻影响的倾向。但是如果习惯倾向上升为普遍适用的习惯规范还需要经历严格的审视和规范解析,尤其是需要法律赋权的司法机关的自由裁量。所以对习惯进行本体论分析,是认识习惯具体含义的第一步,而该如何被公序良俗审视以作为民事规范和司法裁决依据并具有规范性和约束性的习惯法,还需要认识论上的补充和阐释。
第十条中作为判定习惯具体标准认识论的公序良俗,主要包括三方面内容:
(1)公序良俗判定习惯存在两重限制。在我国司法实践援引民法典规定的习惯条款时,公序良俗至少实现了“查明”(查明案件事实)、“限制”(限制民事行为或者规范适用)和“适用”(直接用来裁判案件)的三层司法功能。如果从道德和法律二分的逻辑看,用公序良俗来作为判定习惯是否可以成为司法适用依据的标准,本质上是将部分道德规范法律化。立法者以规范的制定主体通过民法典的规定将“公序良俗”审视后的习惯赋予了其可以司法适用的形式合法性,但习惯从规范文本进入司法文本,即从形式合法性转变为实质合法性的路径上,还需要一个更为重要的适用主体—司法者。什么样的习惯真正可以成为司法文本可以援引的法源,司法者是最为重要和关键的决定者。然而立法的这种赋权使司法者在选择习惯进行适用时具有相对广泛的自由裁量权,不仅会产生司法者变为实质立法者的理论争议,更会出现司法者司法权肆意横行任意扩张的实践责难。于是为了应对司法者变为实质立法者和权力任意扩张的争议与责难,对司法者以公序良俗标准判定习惯可否司法适用的自由裁量权应进行更为有效的实体性限制和程序性限制。
(2)实体性限制主要体现为如何限定公序良俗,即什么样的公序良俗是符合社会发展规律和核心价值观并为个人、集体和国家在民事纠纷和司法裁决中所需的。这就需要区分不同的主体和领域、不同的地域和环境、不同的时代和传统来限定和明确公序良俗的基本内涵。公序良俗会随着时间、地域、人群、国别以及环境等的变化而变化。因此,司法者的自由裁量权也需要遵循时间、地域、人群带来的各种限制,这需要进行规范建构和理论分析。在新时代,全面贯彻《民法典》规定的公序良俗应当在人们的普遍共识和社会群体习惯的积极支撑下,经受党和国家的时代要求(路线、方针、政策)、社会主义核心价值观和中华优秀传统文化的严格审视和明确阐释,才能成为判断习惯上升为习惯法的科学标准和有效准则。
(3)程序性限制主要体现为司法机关在司法裁决援引习惯时,其选择的公序良俗背后的价值是如何排序的。公序良俗作为《民法典》规定的原则,具有鲜明的价值性。第十条选择习惯裁决民事纠纷必然面临司法者对公序良俗背后价值选择顺序冲突该如何选择的疑问,主要体现为:第一,如果司法机关在法律规范穷尽的情况下,没有选择习惯在司法中进行适用之时,或者在公序良俗审视习惯时其价值序列产生冲突中选择此价值的习惯而未选择彼价值习惯之时,司法者在说明前述状况的法理缘由时是否可以沉默,而在不得不进行说明的条件下其选择某一价值序列的依据(社会本位还是个体本位)又在哪里。第二,案件当事人如何在司法者没有采用“习惯”进行司法裁决时,以习惯的规范逻辑从立法或者司法上进行权利救济呢(个体本位还是社会本位)。换而言之,司法者该如何尽可能提升当事人对司法裁决认同感或者降低社会对司法裁决的不认同感,进而实现司法裁决法律效果和社会效果之统一的要求。质言之,司法者选择公序良俗背后的何种价值理论来判定习惯的适用与否,最为重要的价值理论选择体现为“社会本位”与“个体本位”的顺序问题。在现代民法体系中,民事纠纷公序良俗的选择一般在社会本位的价值逻辑下进行,而将习惯嵌入司法适用中,恰好也体现了权利观视域下社会本位逻辑中的习惯性权利。但通过社会本位来构筑和选择恰当的公序良俗以应对民事纠纷规范不足的情况,除了扩大了司法者自由裁量权外,这种选择会使固守社会本位下的公序良俗侵蚀个体在社会中的自主性选择(意思自治和契约自由等人本价值)。这就要求在司法裁决中,通过对公序良俗背后价值的深入分析和恰当排序,为司法者判定并适用习惯提供程序性限制。
从第十条可以看出,习惯的司法适用是一个不得不的结果而不是司法机关主动选择或者在未尽到法律查询义务的情况选择的结果。因为适用习惯进行司法裁判,必然产生法官是依据法律裁判还是道德裁判的理论争议和规范责难。而法官援引道德裁判本身不仅存在案件缺乏法律依据时不得不援引道德的外在选择,也存在法律不确定性导致对裁判的援引必须符合社会主流道德价值观的内在认知。这就需要通过对公序良俗背后对价值逻辑进行规范化构建以限制司法者肆意扩张的自由裁量权,并塑造和培养司法者在适用习惯时应当具有的严格和审慎的态度。
三、判定习惯的“公序良俗”适用于司法案例的两个争议
“公序良俗”不仅是作为判定习惯是否可以司法适用的价值判定标准,其在本质上也是社会习惯在价值内容上的一种外在表征形式。第十条中的公序良俗对于习惯而言兼具“方法论”的定位和“认识论”的意义。“公序良俗”以其价值背后的理论标准作为方法论支撑,以其价值内容为认识论范畴,经过对习惯的严格审视,将获得司法认可的习惯上升为具有法源性质的“习惯法”。那么此时司法者是如何进行认可和选择的理论依托和价值内容所涉的以下两个问题需要着重理清。第一,习惯的司法适用需要平衡公序良俗背后个体本位和社会本位的二元理论关系,何者应是第一位的,须根据具体情形进行严格选择;第二,作为习惯的“公序良俗”审视具体个案后需要恰当选择其价值内容的顺序关系,司法适用习惯到底选择什么样的公序良俗价值排序,需要有一套明确和规范的原则体系。本节主要以“四川泸州二奶遗赠案”(下称“遗赠案”)和“浙江杭州情人财产案” (下称“财产案”)为理论再审视的两个对象,分析作为习惯判定标准的公序良俗为司法者提供习惯选择依据时的二元本位先后关系和价值内容顺序关系,为本位的先后和价值的选择提供原则和方法。
(一)个体本位和社会本位二元结构下的顺序之争
“遗赠案”二审判决书在说理部分选择《民法通则》中最为重要的“公序良俗”原则作为论述的依据来驳回当事人的诉讼请求,其具体论述主要体现三个方面的规范性内容:第一,认定遗赠协议具有形式合法性,支持了私法自治的基本原则;第二,认定遗赠协议具有实质违法性,坚持了社会本位的公序良俗价值;第三,在本案中,将社会本位公序良俗无条件排在个体本位私法自治的前列,认定遗赠协议内容无效,遗赠行为自然也就无效。
“遗赠案”通过公序良俗的审视,主要以个体本位和社会本位中哪个应当在此案件中成为理论论述的逻辑起点来进行司法裁决。一般认为,社会本位观是指某种以他人、集体、国家和民族的利益为重的或者以利他主义、集体主义和国家主义等为合题的理论和学说;个体本位观(个人主义观)是指把个人的个性、价值、权利置于首要位置的类似于个人主义的理论和学说。社会本位的理论内核是集体主义或者国家主义哲学;个体本位的理论内核是自由主义哲学。前者在传统和现代的演进中,其权利特性逐渐从集体或者国家
积极干涉的自由观,变为消极不干涉的自由观。后者在传统和现代的演进中,其权利特性的实现方式逐渐从消极不干涉的自由观,变为主动积极保障实现其权利的自由观。遗赠案是国家或者集体以公序良俗审视个体自由的积极干涉方式,实现集体或者国家的权益目标。
虽然传统的中国是以“仁”和“礼”来忽视和压抑个人自由价值的,但在新时代民法典的实施中,特别是其中人格权编的单独规定,将以人为本的社会主义核心价值融入了法典化立法之中,逐步构建了以个体本位为理念之一的权利制度体系和内在规范逻辑。个体本位法律观认为,个人的价值应当是第一位的,其法律权利应当是第一位的,不得无故限制个人权利以及增加个人义务。但是如果过于偏向个体本位的制度逻辑会导致我国民法典中权利构建的异化,于是民法典基于人局限性以及物尽其用和社会共同体的相应关系,亦将社会本位确立为了其基本制度体系构建和逻辑展开的理念之一。社会本位的法律观认为,在构建法律制度和建设法律体系的过程中,应当将社会利益或者公共利益作为制度构建的根本基点和价值选择的第一位置,并从逻辑结构和体系视角完善相应的法律规范内容。然而如果在个案中对社会本位的规范定位认识不清,必然会存在司法适用中仅以社会本位为原则解释制度规定,这容易出现被司法者无限滥用社会本位解释公序良俗的风险。毕竟只以社会本位构建制度体系的法律观还存在多重不可回避的争议,如会忽视个人权利和个体自由、从整体出发颠倒个人和社会的关系、法律扩张导致个人生活被社会殖民等多重问题。正因如此,现代法律制度的体系化和科学化构建,尤其是针对某一个个案适用法律制度的司法裁决,不能只推崇社会本位而忽视个人本位或者只推崇个体本位而忽视社会本位的单向展开逻辑,应当以良法和善治为目的在二者之间选择一个双向互动的本位均衡理念。
“遗赠案”中,作为以出轨方式违反公序良俗的当事人“黄某(男)”,将自己财产以公证遗嘱的形式赠予其出轨对象“张某(女)”。其赠与的因素不仅是出轨过程中长期培养的感情,还在于黄某人生的最后时光里张某对其的不离不弃和用心呵护。任何人临终的时候,特别是重病住院的时刻,最需要的是亲人的陪伴、安慰和呵护,但是作为妻子的“蒋某(女)”由于与黄某感情不和,并未去医院陪伴张某,临终之时甚至都未对张某进行简单的看望,更遑论照顾和呵护。夫妻之间感情不和,完全可以离婚相互祝好,各自寻找自己的幸福,但是两者或许情况复杂并未离婚。这或许说明两者针对离婚后的一些问题还未达成一致意见,比如财产分割、孩子抚养等。虽然按照规定,夫妻婚后收入为共同财产,但是在具体分割过程中夫妻之间应当是各有各的财产,夫妻在各自的财产范围内应当可以享有完全的财产权利(使用、收益、处分等)。但是“遗赠案”中却并未选择财产分割的民事规则,而是将“公序良俗”置于明确的法律规范之前,并最终选择社会本位视角的公序良俗,作为司法裁决选择社会公共利益的理论逻辑和规范依据。结果是,以遗嘱内容侵犯了公序良俗中的社会习惯性权利的名义,将本应该属于“黄某”自由处置财产的权利剥夺了。这种选择的逻辑本质上是通过形式合法性掩盖或者压制了实质违法性,呈现出司法者用合法的外衣侵蚀本该由个人自治的私域异象。这不仅会扩张司法者的自由裁量权,而且给社会主体行动逻辑的稳定性和可预期性产生不必要的冲击和风险。未来社会中可能会出现,一个人在生命垂危和临终之际,被情人或者亲属随意抛弃,致使出现无人陪伴、孤独终老、凄凉离去的悲惨境遇。而其中的“第三者”很大概率会选择自身利益最大化的路径和方式,在此刻离开即将离去的垂危之人。垂危之人的配偶(或者亲属)多数不仅不会去垂危之人身边对其进行临终陪伴和关怀,更不会付出任何可以付出的救治费用,最终会选择让垂危之人成为无钱医治的“亡者”或者无人问津的“弃者”,凄凉之景令人悲恸和感伤。在老龄化和低生育率到来的中国社会,此案的裁判结构不仅会产生更多孤寡悲凉的极端案例,并引发难以预料的各种社会难题,更为人们临终的体面和生死尊严的司法保护提出诸多值得深思的理论问题。
鉴于此,在这个案例中,司法者应当充分考虑本案当事人的真实意思表示,而不是完全忽略当事人的真实意思,以社会本位的公序良俗或者社会惯习干涉当事人的财产自主权。因为看似正当的干涉会对当事人和社会产生两个难以克服的障碍:第一,当事人对法律规范认知的混乱,导致是遵循公序良俗的道德习惯还是遵循明确恰当的法律规范的问题;第二,司法者过渡干涉当事人的私域,导致公权力对私权利任意侵扰的问题。司法者的职业伦理要求其既应当作为法律规范的坚定维护者,还应当是当事人真实意思表示的坚决执行者(合法的意思表示)。
为了克服前述障碍,司法者在裁决中应用个体本位和社会本位双向均衡的理论来阐释法律规范,根据不同案件性质和具体事实区分两者的主次关系,而不是自始至终坚持“一刀切”的形式逻辑,导致为了普案争议而任凭个案不正义问题的发生。社会本位原则下,民法典婚姻编所规定的“夫妻关系”的忠诚价值当然是远高于情人关系的意思自治价值的,但是针对某一个个体临终关怀的陪伴价值也应当超过此时社会公序良俗所产生的忠诚价值的。在遗赠案中,黄某生命即将逝去的时刻,陪伴对他的价值远远大于婚姻法明面上的所谓夫妻忠诚价值,这应当成为司法者在相关案件中是选择个体本位为第一还是社会本位为第一的最好实例。
在生离死别之际,个人的陪伴权利在不侵害他人权利、社会公共利益和国家利益之前提下,应当被司法者列为第一位的公序良俗价值。在此案中,如果司法裁决部分支持“张某(女)”不仅不会出现社会上所认为的法律裁判支持“小三”的不良影响,还会出现以符合法律规定方式执行了当事人真实意思表示的双重正当性判决。这既可以满足当事人真实遗嘱的正当目的,也可以有效保护“蒋某(女)”作为妻子应当拥有的继承权和夫妻财产共有权的合法性要求。而这也恰好贯彻了民法中公序良俗构建时,其价值内容选择遵循的是在社会本位(集体利益下的公共为主)和个体本位(个体自由中的意思自治为主①)之间双向均衡的建构逻辑。
因此,公序良俗的理论依托应当在具体案件中进行规范上和理论上的严格审视,而不能简单地以社会本位下的公序良俗来割裂人与人之间的生命感知和感情认知,更不能在个案中不根据具体情形进行分析,就教条化、简单化适用“社会本位”优先或者“个体本位”优先的公序良俗价值内容进行形式逻辑的司法裁决。
(二)司法裁判个案中公序良俗具体价值的选择之争
作为习惯价值内容的公序良俗,其审视下的“遗赠案”中最为重要的理论争论在于:对个体而言是“临终陪伴”还是“夫妻之道”更为重要,二者哪个应当成为司法适用公序良俗时选择的逻辑起点和基本价值前提。但是在浙江杭州“张正青(男)诉张秀方(女)”的“财产案”中,问题的关键在于“财产争议”与“感情争议”被公序良俗审视后,具体的个案价值顺序该如何进行选择。
“财产案”一审判决书,在说理部分认为此案涉及公序良俗的原则规定,包含三个规范性内容:第一,两人签订的协议违反法律和公序良俗;第二,原告主张此协议无效的要求是成立的;第三,由于民事行为无效,被告应当返还原告主张的财产。此判决书虽然提到公序良俗,并且认为此协议“损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效行为”,但是却并未以公序良俗直接判定该案件。正因如此,此案二审裁决文书在具体说理部分提出了“公序良俗”原则后,重新阐述和释法说理了以下三个方面的内容:第一,认定当事人双方违反我国婚姻制度,企图用金钱维系二者不正当的情人关系;第二,未重新认定债权债务协议是否具有效力,但是却明确认为二者的协议由于违反公序良俗,并不属于法律应当保护的范围;第三,认定本案不属于人民法院受理的范围,法律不应当过度干涉社会自治关系,裁定撤销一审判决,驳回原告诉讼请求。
“财产案”由于涉及形式上的财产关系而实质上却是“包养关系”的事实争议,导致在公序良俗审视下,出现了是以形式合法性还是通过实质合法性来进行审查的理论争论。
如果仅仅通过形式合法性的逻辑而选择认为两者之间是一种规范上的财产关系,那么一审法院的判决在形式合法性上不存在问题;如果仅仅选择通过实质合法性的逻辑而选择认定两者之间是一种事实上的“包养关系”,那么仅仅在裁判文书中看到单纯的财产关系而忽视本质上违反公序良俗的包养关系的一审裁决就存在合法性的问题。而该如何通过“公序良俗”的价值顺序来对财产关系还是包养关系的认定依据进行选择,就存在着较大的理论和规范难题。虽然从形式上看二者是简单的借贷关系,但是却无法掩盖二者之间是在出轨行为上形成的实质包养关系。
“包养”在我国社会是一个单纯的道德问题,或者说如果不违反法律的强制性规定,它就是一个“民不告官不究、不告不理”的自律行为。如果司法者通过审判来更改两者形式上的财产关系,这就会产生道德影响司法或者道德与法律边界不清的理论责难。特别是司法者一旦通过公序良俗的道德价值审判当事人,不仅会与现代法治的基本价值相冲突,更会产生以下两个重大问题。第一,如果司法者仅仅通过法律审判两者“借贷协议”中的财产关系,会出现实质上通过法律承认“包养关系”合法性的实践非议。因为通过法律裁定“被告张秀方(女)”返还“原告张正青(男)”的相关财产,会出现以合法形式维护或者承认非法关系的不当后果,继而引发司法者以合法形式侵害公序良俗下社会公共利益的不良风险。第二,如果法院作出被告返还原告财产的司法判决,会引发法律是否应当干涉私人道德行为的社会性争议,或是引发以形式合法而承认实质违法(不符合道德)的规范性冲突。“法律的归法律,道德的归道德”,一直是法律道德二分下现代实证法国家坚持的基础性原则,是法治建设的基本要求。因为法律与道德一旦模糊不清,人们的社会行为就缺乏可预期性和稳定性,会影响社会的稳定和国家法律规范的权威。这就要求司法者在进行司法裁决时,要慎之又慎、严之更严。唯有如此,才会进一步降低司法者通过司法裁决侵扰立法权或者防止出现“南京彭宇案”司法裁决带来的不良社会影响和道德滑坡风险。
为了防止出现法律规范对“财产案”包养关系的合法肯定,司法者在具体裁决中针对形式上的借贷关系和事实上的包养关系,以公序良俗在社会本位和个体本位双向均衡理论中选择具体的价值内容进行恰当裁决。本案中,二审司法者直接明了指出两者关系本质上是违背社会道德的包养关系,借贷关系不具有合法性而只具有事实性,其背后公序良俗价值顺序遵循“社会为主个体为辅”的原则。但是在财产关系认定上,一审指出二者具有形式上的借贷关系,具有规范上的合法性,其背后的公序良俗价值顺序遵循“个体为主社会为辅”的原则。包养关系由道德来评判,借贷关系以事实关系进行处理。但是由于二者的包养关系在本质上违背了“公序良俗”的价值规定,本案两种关系又不具有分割性,因此二审就以整体视角和均衡逻辑看待社会利益和个体利益的先后关系,裁决“不予受理”。这种解决方案既满足了公序良俗下社会公共利益的本位要求,也符合了个体利益中契约自由和意思自治的本位要求。
因为在我国社会传统道德和社会习惯中,对婚外情、二奶或者包养等关系一直是排斥和贬抑的态度,这些关系不仅损害人与人的感情,还会破坏家庭和社会的稳定。“财产案”中两个当事人之间明显是以借贷之名行包养之实,这明显与我国传统中的公序良俗社会道德习惯相违背。所以,在具体的民事法律规范中将其一直定位为不予认可的非法关系,不属于法律规范管辖的范围。即使在一夫多妻制或者一妻多夫制的社会里,包养或者出轨也是属于违反国家法律或者社会规范的不道德行为。
当然前述相关分析,只是看到了公序良俗作为习惯其具有普遍性的适用范围,能够在外在视角上通过本位顺序的选择否定法律行为的效力。正是由于公序良俗自身所涵盖的内容包含法体系外的伦理道德和法体系本身所包含的各种法律价值,为了有效解决案例群分析公序良俗的普遍性无法克服非典型案例和无效限定之弊端,司法者还应当根据具体个案分析公序良俗内在视角中面临价值争议时的具体排序问题。从内在视角看,公序良俗中就蕴含着利益衡量的价值选择机制,在具体适用时还必须具有本土性和时代性。毕竟在不同时代,国家和执政党的司法政策、社会的核心价值观、人们的普遍共识、社会群体习惯和国家传统优秀文化等都是公序良俗的价值内容的重要组成部分,这些都会成为司法者在分析案例群普遍性和解决个案特殊性方面的重要价值选择。
综上,司法者用公序良俗判定社会惯习时,要根据具体的案件来进行具体判定,其内在价值选择顺序和展开的基本逻辑需要针对个案进行恰当分析。司法者面对争议的个案时,除了要严格依据法律进行裁判,还需要在没有明确法律规则之外选用原则裁判时,合理选择以社会本位支撑的公序良俗和个体本位支撑的意思自治之间的均衡顺序。建议司法者在个案中构建一个相对普遍的顺序逻辑:在公序良俗审视与生命有关的个案(如“遗赠案”)中应当坚持“个体为主社会为辅”的价值排序原则;公序良俗审视在与非生命有关的个案(如“财产案”)中应当坚持“社会为主个体为辅”的价值排序原则。与此相应,根据案件的具体事实和相应的法律规定,尽可能在社会本位和个体本位之间选择一个可以达至双向均衡的动态逻辑,使具体的司法裁决能够得到当事人的高度认同和合理服从,在产生良好影响的同时实现法律效果和社会效果的有机统一。
四、从习惯到习惯法司法适用的法社会学跨越
公序良俗审视下的习惯和作为习惯的公序良俗通过规范逻辑和价值选择,成为可以进行司法适用的“习惯法”,进而具有了被司法者选择以成为司法裁判的法源性质和释法说理的可能性。但是这两次选择的运行机制,须经历两次基本的法社会学跨越:第一次,习惯跨越公序良俗的客观严格审视,以实现从习惯变为习惯法的规范性跨越。这一步最为关键,如果习惯不能跨越公序良俗的审视进入习惯法范畴,习惯就无法成为司法者裁判的重要依据和法律渊源,也就无法成为司法者释法说理的理论依据,这是习惯具有法律规范性最为基本的跨越,是习惯质的改变。第二次,习惯法跨越司法者的主观严格审视,最终成为司法者自主选择的司法适用依据。这一步是习惯法能否具有司法效力和社会效力的关键要件,因为只有被司法者在裁决文件中进行引用,习惯法才成为并具有裁决效力的规范依据和释法说理的价值内容,这一步是司法者决定习惯法具有效力性的选择性跨越。问题的关键不仅仅在于指出这两个跨越,更在于指出这两个跨越是如何发生的。
(一)如何跨越公序良俗审视下习惯到习惯法之距离
习惯被认为是乡土社会构建和稳定的重要纽带,是乡村治理的重要形式规范和重要法治资源。它对当下我国社会治理和国家现代化建设具有显而易见的重要性,是不可忽略的法治社会建设的重要本土价值及其资源。各种习惯和惯例就像成文法一样对人类行为和社会活动提供了可以大致确定的预期,有时候即使没有国家法律,根据当地或者双方当事人熟悉的习惯,也可以促成交易以及交往。但是这种社会中的习惯和民法典的习惯法是具有距离的。这个距离是习惯能够成为司法适用的习惯法必须跨越的距离。在引入公序良俗对习惯进行严格审视以跨越这个距离之前,首先要确定什么是第十条中规定的习惯。以“类型化”化的方法分析习惯,它具有法社会学上的规范性,体现为三个方面的重要内容:第一,大多数习惯都具有地方性,这也是我国传统中认为“十里不同音,百里不同俗”的缘由所在;第二,大多数地方性习惯变为共识性习惯或者国家统一的习惯,需要经历长时间的演进和筛查,这就是大多数习惯需要长时间才能习得的原因所在;第三,习惯具有规范性是因为其约束力主要由社会舆论的压力来保证和体现,如果这种社会舆论习惯要具有更广泛的影响力,必须在主体性和地域性方面具有更广泛的统一性。从这三个方面看,习惯是具有地方性和时间性,在社会中具有一定舆论影响力的,对人们行为具有规范性和约束力的习得性共识。从特征上看,习惯具有地方性、时间性、舆论性和共识性的四类正向特性。
习惯还需要经历公序良俗的类型化审视,以便上升为大众能够统一共识的具有规范性的习惯法。上升为具有规范性的习惯法后,才能方便司法者按照“不得违背公序良俗”的规定来查明和适用习惯,最终以习惯法为依据,构建司法裁判的规范化体系。但此时的习惯变为习惯法是要经受公序良俗的严格审视,公序良俗的审视应当合理区分不同的类型和选择,特别是应当完善“生离死别”和“财产自主”之间选择公序良俗的价值顺序问题(前面案例部分已作相应论述,此处不再赘述)。
公序良俗主要包括公共秩序和良善风俗。公序良俗中的公共秩序主体主要是公共而非个人,但由于公共秩序具有扩张性,容易影响个人的自主。同时,这种公共秩序不是家庭内部的,是要扩展到整个公共社会的。因此,公序审视下的个体该如何自处,又会引发新的社会问题。从内在本质上看,公序良俗是具有主客观性的,而由谁来判定基本的公序良俗也会成为新的问题,甚至还会引发司法者为了个人私利或者邀功出现的恶意解释和非标准化适用的情形。因此,需要在适用公序良俗裁决中明确具体的判断标准,以防止司法者在司法适用中将此规则过度逃逸为一般条款,并为了减少司法者违法擅断的可能,要求其在穷尽法律规则的同时,为出现的法律续造现象提供详实的说理和论证。
而减少或者防止条款逃逸或者法律续造等问题,应当进一步分析公序良俗是否会产生司法适用中过量的道德入法问题,即用道德性的公序良俗来规制意思自治的主体自由是否具有正当性的问题。作为习惯的公序良俗引发道德入法的争议,而道德争议的本质是社会成员对做出某一行动的道德理由的对与错存在理性分歧。这就要求立法者或者司法者建立判定适用公序良俗和意思自治(主体自由)顺序选择的判定标准,以有效应对公序良俗进行司法适用中的两个疑问:第一,什么样的状况下公序良俗是第一的,主体的意思自治是第二的;第二,又在什么情况下主体意思自治是第一位,公序良俗是第二位的。选择哪个是第一位,其选择判定依据在于社会利益与个体利益在什么情况下应当被排为第一。司法者需要对此建立较为明确的规范和严格的筛查机制,给当事人和社会公众提供相对明确和能够显现的可预期的“习惯”规范。因此,根据前述“遗赠案”的价值选择,建议在司法案例中与生命权相关的公序良俗顺序选择,应当坚持“个体优先社会递补”的逻辑原则;与非生命相关的公序良俗选择,应当坚持“社会优先个体递补”的逻辑原则;在两种类型司法案例之间的公序良俗相关内容的价值选择应当在社会本位和个体本位两个原则之间达至均衡。
为了更好地对习惯进行严格的审视,还可以建立判定公序良俗和意思自治顺序选择要求的三重维度:第一,根据主体权利保护程度和相关案件情境对习惯选定恰当的公序良俗判定原则;第二,公序良俗选定的范围标准需要包括党和国家的时代要求、社会主义核心价值观、人们普遍共识、社会群体惯习和中华优秀传统文化等五大基本内容;第三,公序良俗判定习惯可否成为习惯法需要司法者构建科学和有效的筛查机制并进行充分的说理释法。而只有习惯变得可预期,特别是司法者经过筛查机制认可的习惯法变得可预期,从习惯到习惯法的距离才能真正被司法者在司法规范上克服和跨越。但是,习惯到习惯法距离的正当性来源至少还需要有两个保障:第一,立法认可,即立法机关依法律条文的形式对习惯予以规范认可(如第十条);第二,司法认可,即在法律赋权的前提下,司法者在司法适用中能够对具有共识性和统一性的习惯进行引用,作为裁决合法性的制度依据。立法认可源于立法者对社会习惯认识的合法性确信;司法认可需要赋权和引用两个合法性确信,即法律规范留白和司法机关裁量权的司法确信。
(二)如何跨越司法者适用习惯法从思维到行动之距离
源自人类自然理性的公序良俗成为一种法律原则,“不仅为司法机关审理民事方面的疑难案件找到了一条重要的解决途径,还直接促使中国传统的民事习惯向近代民法转型”。公序良俗被视为民法中的一项基本原则,形式上是习惯能否成为习惯法的法律标准。而在内容上它具有丰富的法律渊源性(包含原则、政策和各种习惯等),并且从法律视角看,其内容逻辑与法律规则(或者法律原则)的逻辑具有不同的构成和表征,因为公序良俗具有宽泛的事实要件和相对克制的价值评价功能。如果要促使司法者将符合公序良俗的习惯从思维跨越到司法裁决的行动上,还需要具有完善的公序良俗价值选择逻辑,这种选择逻辑要求习惯的司法适用方式要具有效性和恰当性。与此相对,实现有效性和恰当性就必然需要深入分析司法者适用习惯的具体方式都有什么。
司法者适用民事习惯法的方式包括直接采用和间接方式:直接方式包括在裁判中或者审判中直接引用习惯规则和习惯原则;间接方式主要包括在解释法律、司法调解中或者以重述、隐含、变通等方式适用符合要求的习惯。直接方式就意味着要将习惯法作为民事裁决或者纠纷解决的法源。这种观点一般认为,第十条承认了习惯的法源地位,因为此处规定的习惯具有法的属性和要素,应当是一种习惯法上的习惯,而非事实上的习惯。习惯法法源的确立,为司法者的司法适用确立了明确的法律依据。将习惯法确认为民法法源,丰富民法内容和平衡民法规则体系,但为了限制法官的自由裁量权坚持依法审判,习惯的适用应当后于民法规则而先于民法基本原则。习惯法直接成为法源就意味着习惯法已经在日常社会互动中成为一种交易规范或者交往规范,但由于大多时候习法缺乏规范性多具有自然属性,如果不对习惯法进行规范化,就会形成司法裁判中对习惯法的认知或者选择的混乱问题。因为习惯法与种族、地域、时间、主体、认知、环境、宗教等多重内容相关。直接方式要求司法者在适用习惯法的时候,对习惯法具有明确式的识别程序和机制。但是,习惯法除了具有习惯所具有的前述四个特征外,还具有非普遍性、不确定性等负向特征。这就要求,司法者在直接使用习惯法的过程中,也要对公序良俗严格审视下的习惯起到最为全面、最为准确、最为恰当的注意义务,否则适用的习惯法就会具有片面性,进而影响司法裁决的权威性和公正性。
间接方式意味着司法者不能将习惯法直接作为裁决的依据,需要在法律解释、司法调解、释法说理等过程中以符合公序良俗的习惯为基础进行相对化的司法适用。这种观点认为第十条中的习惯还不能称为习惯法,它只是法认知渊源上意义上的习惯,不能化约为理论意义上的“习惯法”,这体现出其对司法适用的授权和限制双重功能。毕竟通过“化约论”的方法将习惯与法律特性进行理论上连接,会存在理论指向对象方面的争议,因为社会事实与习惯法并不相等也无法化约。更为关键的是,此时习惯的明确性和直接性并不强,不具有独立的规范性,只具有历史解释力和社会共识性。不具有独立的规范性,就意味着司法者在法律解释和司法调解中需要考量不同区域、不同族群、不同文化、不同时间等因素对习惯产生的差异性,大多数时候司法者无法直接将习惯予以法律化引用。
习惯进入司法裁决的具体方式,必然伴随着对习惯的发掘和认定相关方式的变化而变化。如在少数民族同胞生活的地方,司法者还需要考虑少数民族同胞的一些习惯规范都有哪些,才可以与法律解释和司法调解相衔接。在商事习惯中,选择什么样的商事习惯是会决定法律解释的具体内容的,这些内容可以为当事人在之后的民事纠纷中增加行为在司法规范中的可预期性。这就进一步要求,司法者在间接适用习惯或者习惯法时,需要具有更为主动和审慎的意识与标准,不然容易忽视符合公序良俗要求下应当被司法适用的各种习惯内容。
因此,不论是直接适用还是间接适用习惯法,都需要对习惯法进行类型化、标准化鉴别。如果司法者对民事活动中的习惯法不加鉴别地予以概括式的适用,将给司法公正带来较大的道德评判风险,不仅可能影响司法裁决的公正性、权威性和稳定性,也可能导致民事交易和日常互动的主体在社会活动中确定成本、解释成本和管理成本的不合理增加。因此,有学者建议在未来立法中对交易和互动习惯法的司法适用进行严格限制,明确交易和互动习惯对当事人产生约束力的情形,以保护交易规则的可预测性以及公平公正性。就明确习惯法的约束力方面,建议在修订民法典或者进行司法解释时,就主体法律行为的内容、条件、负担和当事人的动机等方面与公序良俗审视下的习惯的相应关系进行明确的规定和阐释,以增加习惯法进入司法裁决引用或者释法说理合法性依据的可能性。但是针对第十条对习惯的现实规定,暂时还无法通过修法的逻辑完善此建议,那么就应当从司法逻辑中实现习惯能够变为习惯法跨越司法者司法思维和司法行动的适用距离。
司法逻辑就是要对司法者进行职业伦理教育。司法者应当在司法适用的法治思维中,不断提醒自身的习惯法意识,且也应当在法律规范查找、司法解释和新法学习中加强习惯法的运用思维。因为只有司法者尊重习惯法的存在,才可以在司法裁决亟需适用习惯法的前提下,吸纳良善的习惯法内容,实现个案中的公平正义,并为党和国家依法治国和以德治国相统一的基本要求提供司法方面的完善路径和有益经验。就此问题,当然也可以从民法内外部价值关系沟通、保障公序良俗科学适用具体条件类型和司法者具体适用习惯法运行机制等方面,构建一套强化司法者适用习惯法主观意识的系统性制度机制。
在提高司法者适用习惯法主观内在意识的同时,还需要提高司法者对符合公序良俗的习惯法进行规范化和类型化识别的效度。习惯法来自社会中的习惯,但需要国家权力机关通过认可的方式赋予其法律效力,这种从认可到司法适用过程的类型化方式,一般分为适用于当事人之间的商事习惯和适用于普通主体的民事习惯两大类型。两者都以国家强制力的方式纳入国家法范畴,而习惯法在国家法的范畴必然也会经历从边缘逻辑到中心逻辑的巨大转变。需要指出的是,第十条的“法律”应涵盖规范法源与准规范法源两大谱系以及具体规则与基本原则两种类型,通过效力层级上的“强制性规范、任意性规则、基本原则、习惯法等”的步骤和方式来弹性理解其中对习惯的相关规定,以为司法适用公序良俗审视后的习惯法提供方法论上的跨越。
五、余论
立法具有明确的评价性和导向性,这不仅要求法律规定应当具有明确性和规范性,也要求立法者在面向未来不可预料的情况时,在结构上供给司法者可控的开放性和期待性。由于民事行为以法律限度内的意思自治为第一要件,但是纷繁复杂的社会必然导致人类行为的多种多样和难以预测,致使很多民事行为或者民事纠纷无法以明确的法律规范来“定分止争”,于是《民法典》第十条以立法留白方式供给其司法裁决的开放性和期待性结构。民事纠纷立法留白适用习惯的情形必须区分具体的适用领域,然后再从中央到地方对符合公序良俗的习惯进行筛查和司法应用。建议区分为商事类和普通民事类习惯,先进行国家层面习惯内容的公序良俗审视,再进行民事纠纷立法留白情况下习惯的具体司法适用。这种司法适用的逻辑本质体现为从习惯到习惯法的合法性审查和合理性构建。由于第十条从立法上体现出了开放性,但是具体规定却暗含了司法适用会出现的限缩性。这也就导致习惯到习惯法再到具体司法适用的制度距离具有明确的开放性和限缩性结构。而从习惯到司法裁决之距离,不仅需要跨越立法规范习惯的认知鸿沟,还需要跨越司法适用习惯的选择鸿沟。
伴随着互联网的快速发展,网络作为不同主体和不同区域进行联系的载体和依托,会产生规制习惯与人自身的二元分离,导致互联网使用者出现虚假性习惯的认知误会。或许此地与彼地、此国与彼国的习惯都不会是互联网所公认符合公序良俗的共识性习惯。而什么样的互联网习惯是违反公序良俗的,外国的公序良俗是否可以适用,具体的适用方式又有哪些,都会成为立法者规范习惯和司法适用习惯的鸿沟。如何在立法方式和司法机制上弥合这种鸿沟都是需要众多学者着重关注的系列命题。
